臺灣高等法院97年度上訴字第1920號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1920號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第408 號，中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第478 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月14日經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年7 月27日，以88年度偵字第16108 號為不起訴處分確定；又於88年間，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年12月21日，以88年度毒偵字第1196號為不起訴處分確定；嗣於90年間，因三犯施用毒品案件，經送強制戒治，於91年6 月25日停止戒治並付保護管束而經釋放出所，嗣於91年9 月4 日管束期滿未經撤銷視為執行完畢，其施用毒品之行為並經檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；甲○○在前揭強制戒治執行完畢後之5 年內，分別因再犯施用毒品行為經追訴處罰：（一）於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行而於93年1 月9 日經釋放出所，致未完成此部分毒癮戒斷療程），並經檢察官提起公訴，就施用第一級毒品、第二級毒品行為，分經本院判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，並與前揭所犯施用毒品案件所處之10月徒刑接續執行，於93年12月22日假釋出監，於94 年3月8 日管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（此部分構成累犯）；（二）又於96年間，再因犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑8 月、5 月，並各減為有期徒刑4 月、2 月又15日，合併定其應執行刑為有期徒刑6 月確定（現在監執行）。

二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於97年1 月28日上午7 時許，在其位於臺北市○○路○ 段320 巷18號4 樓之現住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）同時置於吸食器內，再以點火加熱燒烤吸聞產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於97年1 月28日下午3時40分許，為警於其上揭住處查獲，並扣得（詳如附表所示）甲○○所有前揭注射過海洛因之針筒2 支（其上含有海洛因，量微而無法析離）、供針筒注射用之止血帶1 條、前揭點火施用毒品後之吸食器1 組（其上含有海洛因、甲基安非他命，量微而無法析離）及甲基安非他命1 包（經送驗後含袋重為0.2950公克，淨重0.0950公克，取樣0.0001公克鑑析用罄，驗餘淨重為0.0949公克），經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因（施用海洛因後之代謝物）、安非他命及甲基安非他命陽性（施用甲基安非他命後之代謝物）反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開施用毒品之事實，迭據被告於檢察官偵查及原審審理時均坦承不諱。被告為警查獲後，經警採集尿液送驗結果，確呈嗎啡及可待因（此為施用海洛因過後之代謝物）、安非他命及甲基安非他命（施用甲基安非他命後之代謝物）陽性反應等情，有尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年2 月4 日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷足憑。再扣案之注射針筒2 支，經警以煙毒檢驗包檢驗結果，確含有使用過海洛因之殘渣，另查扣之透明結晶物1 包經送驗後，亦檢出甲基安非他命成分（含袋重為0.2950公克，淨重0.0950公克，取樣0.0001公克鑑析用罄，驗餘淨重為0.0949公克），有毒品初步檢驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0970518 號鑑定書各1 紙在卷足憑。此外，復有被告所有供施用毒品所用之吸食器1 組等物扣案可資佐證，足認被告前揭之任意性自白確與事實相符，可以採信。被告嗣後雖翻異前供，辯稱：僅於同日凌晨1 時許曾施用毒品1 次（即撤回上訴部分），並未於同日上午7 時許施用毒品，會供承同時施用毒品海洛因、甲基安非他命，只是向法院敘述其之前施用毒品之方式云云，核與前揭證卷資料不符，自不足取。

二、查被告有事實欄所載施用毒品行為，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，又於前揭強制戒治執行完畢後之5 年內，再因施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表及出入監簡列表可按。是其前揭第二次強制戒治療程因法律修正而中斷，此部分並不合於毒品危害防制條例所規定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」（本法院暨所屬法院94年11月25日法律問題座談會決議意旨參照），而應以前一次強制戒治執行完畢日期即91年9 月4 日為基準。又本件被告施用行為固然在該強制戒治完畢5 年後再犯。惟按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照）。本件被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內又再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，已如前述，是縱令本件施用行為在前揭強制戒治執行完畢5 年後，揆諸前開說明，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後分別持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時將海洛因及甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤後吸聞產生之煙霧，係以一施用行為同時施用毒品海洛因、甲基安非他命，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品海洛因之一罪處斷。至於被告本件施用之行為，與同日淩晨1 時許之以注射針筒施用第一級毒品海洛因之行為，在時間有相當間隔，客觀上不僅可區分為2 個行為，且被告之施用方式並不相同，難認其先後2 次施用行為為同一事件。再查被告有如前述犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表及出入監簡列表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重本刑。

四、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治程序，在該戒治程序執行完畢後5 年內，又陸續再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑，仍不知警惕，復再施用本件毒品，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪後已坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。並以扣案之甲基安非他命1 包係第二級毒品，又本件雖經送驗，惟該鑑驗方法並未將該毒品與外包裝完全析離，至於注射針筒2 支及吸食器部分，既已施用過毒品，堪認其上會有附著微量毒品而無法析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，空言否認犯罪，並認其先後2 次施用行為應僅成立一罪，再原審量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官　蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。