臺灣高等法院97年度上訴字第2738號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2738號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，97年度訴字第407號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第341、571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因毒品危害防制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑5月、10月、4月、8月及6月，並合併定應執行有期徒刑2年4月確定；以及於93年間因竊盜等案件，亦經同院分別判處有期徒刑5月及6月，並合併定應執行有期徒刑10月確定，上開2案件經接續執行後，嗣經減刑，甫於96年7月16日假釋付保護管束期滿，全部執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於96年12月26日下午11時20分許往前回溯24小時內之某時點，在其上開住處，以注射針筒注射方式，非法施用第一級毒品海洛因1次；嗣甲○○於同日下午10時20 分許，在基隆市仁愛區○○○路113巷21弄14號前，因行跡可疑為警上前盤查，當場查獲甲○○持有施用毒品工具注射針筒1支，在甲○○同意下，警方對甲○○施以採尿送驗，結果呈嗎啡類陽性反應，警方因而查悉上情。另甲○○復於同年月27日下午8時許往前回溯24小時內之某時點，在其上開住處，以注射針筒注射方式，亦非法施用第一級毒品海洛因1次；嗣警方於同日下午6時40分許，在基隆市○○區○○路259巷34之3號巷內查緝毒品案件時，當場查獲甲○○友人林永昇（另案偵辦）非法持有第一級毒品海洛因1小包，因甲○○亦在場，警方遂在甲○○同意下一併攜回採尿送驗，結果甲○○部分亦呈嗎啡類陽性反應，警方並因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局及基隆市警察局第三分局分別報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告甲○○直承96年12月26日被查獲該次確有施用毒品海洛因，惟否認96年12月27日查獲該次有何施用毒品海洛因之犯行，辯稱其係往朋友林永昇處商談工作事宜，並未施用毒品云云。惟按一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內開始排入尿中，而以最初6至12小時排出量最多, 約有75%可在施用後24小時內經由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外；其毒品反應能否檢出，須視其施用量而定，施用量多者，於施用後4、5日仍有可能檢出毒品反應，業經法務部調查局陸字第82031487號檢驗通知書說明在案。而經被告同意於96年12月26日23時20分採集其尿液送驗結果呈嗎啡2450ng/ml陽性反應；於96年12月27日20時35分許採集其尿液送驗結果呈嗎啡8080ng/ml陽性、可待因1050ng/ml陽性反應，此有該二份檢驗報告附於偵查卷可稽。被告第一次被查獲檢驗結果呈嗎啡2450ng/ml陽性反應，足見其大部分嗎啡已在最初6至12小時內經由尿液排出，而第二次查獲檢驗結果呈嗎啡8080ng/ml陽性反應，足證其第二次查獲時間距第二次施用時間不久，該嗎啡陽性反應應非第一次施用所殘留，應可認定。被告否認第二次被查獲時有施用毒品海洛因與事實不符，自難採信。此外並有注射針筒一支扣案可佐。本件事證明確，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係2次犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告所犯前開2罪，犯意個別，應分論併罰。被告有事實欄所載前科執行情形，此有卷附本院被告前案記錄表乙份可按，其於五年內再故意犯本件二罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項 (原判決贅引第2項，應更正之)、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，審酌被告犯罪之一切情狀，分別各量處有期徒刑捌月，並以扣案之注射針筒1支，非屬違禁物，惟係被告所有，且供被告預備施用毒品之用，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月。其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴，否認部分犯罪，並認原判決量刑過重，經核為無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。