臺灣高等法院97年度上訴字第5451號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5451號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4062號，中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於民國97年11月17日提起第二審上訴，上訴狀理由略以：被告在警採尿前，有在衛生署臺北醫院接受美沙冬替代療法，所以尿液驗出嗎啡反應，可能是美沙冬代謝所造成。被告就是立志改過，才到衛生署臺北醫院接受替代療法，被告真心悔改，希望可以從輕發落等語。

三、本件原審經審理結果，認為：

㈠被告甲○○曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而送戒治處所施以強制戒治，於民國94年3月29日因停止戒治而釋放，嗣於94年5月21日因戒治期滿未經撤銷停止戒治而視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第177號為不起訴處分確定。又於96年間，因施用毒品案件，經原審法院於96年10月17日以96年度訴字第1586號判處有期徒刑7月、4月確定，復經減刑為2月、3月15日，應執行有期徒刑5月，於97年3月5日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第1、2級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於97年6月15日為警採尿前26、96小時內某時（扣除為警拘捕至驗尿時止之人身自由受公權力拘束之無從施用毒品時間），在臺北縣新莊市○○路503號2樓住處內，海洛因以香煙施用之方法，甲基安非他命則置於玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次，嗣於同年月15日19時45分許，在臺北縣新莊市○○路150號為警查獲，經警採尿送驗結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應。

㈡訊據被告坦承前開犯罪事實，而被告於97年6月15日為警所採尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現確有鴉片類、安非他命之陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年7月2日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，次查，該檢驗中心係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質普儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。次按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，又參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌毒品海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為原審職務上已知之事實，被告亦供承其施用者為毒品海洛因，則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。又按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告上開所採尿液送驗結果既同時有鴉片類及甲基安非他命之陽性反應，顯見被告在經警採尿前之26、96小時內某時點，確曾有施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行。第查，被告有如事實欄之前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第1級毒品之罪，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，殆無疑問。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

㈢按海洛因及安非他命分屬第1級及第2級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪；其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告已有因施用毒品獲不起訴處分之寬典，猶因施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，甚為可訾，兼衡其施用甲基安非他命、海洛因所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害及其犯後終能供認無隱，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及有期徒刑5月，應執行有期徒刑11月。

四、核原審已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，並就量刑刑度詳為審酌，敘明其理由，原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告徒憑己見以「尿液驗出嗎啡反應，可能是美沙冬代謝所造成；被告真心悔改，希望可以從輕發落」等語為上訴理由，然按人體服用美沙冬製劑後，其尿液以氣相層析質譜儀法檢驗，不致檢出嗎啡或可待因之陽姓反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可憑，亦足以排除被告因參與美沙冬替代療法而造成驗尿呈嗎啡偽陽性檢驗之情形。綜上所述，上訴人之上訴理由，均未就原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法，而為具體指摘，揆諸前揭說明，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。