臺灣高等法院97年度上訴字第5859號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5859號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於台灣台北監獄執行中

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　許瑞榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第253號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。惟原審法院對上訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參照刑事訴訟法第361條之立法意旨 ）。倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號裁判意旨參照 ）。又刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。是原判決倘就如何量定其宣告刑之理由，已敘明審酌之因素，被告仍泛詞指摘量刑過重，而未提出證據資料，以供審查，自難認為其理由已經明確、具體，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷或變更之具體事由，則所提上訴，即非適法。

二、經查：

㈠、本件原判決被告以2,500之價格向朱奕恆販入安非他命1包，並以2,700之價格將之售予鄭翔舶之事實，業據上訴人即被告及證人朱奕恆於警訊、鄭翔舶於警訊、偵查中證述明確，互核相符。又鄭翔舶自被告處以2,700元購買1包安非他命後，旋即於96年5月18日凌晨1時許，在臺北縣永和市○○路○段93號前，以3,000元將之轉售予蘇坤鴻，經警查獲後，始循線於是日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○路○段25號前查獲被告等情，除據證人鄭翔舶於警詢、證人蘇坤鴻於警詢、偵訊（同上偵卷第28頁、第11735號偵卷第19頁）、證人即查獲警員王仁甫於原審具結證述明確外，並有臺北市政府警察局信義分局自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片在卷可憑。復有自蘇坤鴻處扣案之安非他命1包足資佐證。而前開自蘇坤鴻處查扣之安非他命1包，經鑑驗結果確呈安非他命類反應（毛重0.9公克、淨重0.7公克），此有鑑驗報告單及鑑定書在卷可憑（同上偵卷第59頁、第20742號偵卷第26頁）。原審判決並審酌被告正值青壯，不思正途，竟販賣毒品牟利，戕害國人身心健康甚鉅，且犯後原於警詢坦承犯行，嗣竟翻異前供、飾詞卸責，態度非佳，惟參酌被告販賣毒品之次數及數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，認事用法經核均無違誤，所為量刑亦屬允當。

㈡、被告上訴意旨以①原審所憑證據包含朱奕恆警詢筆錄、鄭翔舶警詢筆錄、蘇坤鴻警詢筆錄，惟此等警詢筆錄均係渠等於審判外之陳述且未具結，自無證據能力；②原審卻從未就該毒品包裝加以鑑定以確定是否有甲○○之指紋，是以有依法應調查之程序未調查，其判決當然違背法令；③原審判決理由記載鄭翔舶於原審稱伊係於96年5月17日晚上10時許與被告合資一同前往購買毒品，惟對於向何人在何處購買之細節均語焉不詳，顯有可疑等情。惟查刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，證人警訊筆錄自無須具結，故員警於詢問時未令證人具結，並無違法，查本案證人朱奕恆、鄭翔舶、蘇坤鴻警詢之證詞；證人鄭翔舶偵訊經具結之證詞，檢察官、被告及辯護人於原審準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，僅爭執證人朱奕恆、鄭翔舶上證詞之證據力（原審卷一第22、23頁，卷二97年11月7日審判筆錄第7頁），且經原審審酌上開各該證據，並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，亦無證據力明顯過低之情形，認有證據能力，核無不合，被告以警訊未經具結，認無證據能力，自有誤解。另毒品之包裝是否有被告指紋，但查該扣案毒品已經易手多次及送驗，及經偵審中多次提示觸摸，已不保其純潔性，且被告於警訊中已坦承係伊轉售予鄭翔舶，是該包裝已無必要且不可能再行鑑定。又證人鄭翔舶亦於原審係與被告合資一同前往購買毒品乙節不足採信，原審已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。此外復未能指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等項有何違法或不當，揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由，因認本件上訴不合上訴之法律程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 洪光燦