臺灣高等法院97年度上訴字第866號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第866號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣基隆監獄基隆分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第981號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2628號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）96年8月26日為警採尿前之1日、4日內某時，在不詳處所，分別以不詳方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，為警於同日上午7時25分許，在其位於臺北縣瑞芳鎮○○路97號住處查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應、安非他命類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1 款、第307條分別定有明文。次按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於5年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「5年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度臺非字第201號、第224號、第256號判決意旨參照）。

三、訊據被告於原審審理時坦承其於96年8月25日上午，在其位於臺北縣瑞芳鎮○○路97號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命混合置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命共一次；又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、安非他命類陽性反應，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司96年9月10日CH/2007/82146號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。故檢察官認定被告有施用第一級、第二級毒品之犯行，固屬有據。惟查：

(一)本案被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月18日、88年2月5日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3137號、88年度偵緝字第32號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件（下稱「三犯」案件），經裁定送強制戒治，並經檢察官提起公訴，刑案部分經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第9號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；強制戒治部分先於89年10月12日停止戒治付保護管束，嗣因於保護管束期間內（89年11月3日、90年1月8日）又犯施用毒品案件（下稱「三犯中再犯」案件），經檢察官聲請撤銷停止戒治，並先後提起公訴，刑案部分經本院、臺灣基隆地方法院，分別以90年度上易字第1817號、90年度訴字第142號判決判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年5月，強制戒治部分經臺灣基隆地方法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，自90年3月6日起執行殘餘戒治期間計3月又12日，於90年6月17日執行完畢，接續執行上開刑案所處徒刑1年、1年5月，於92年4月4日縮刑假釋，迨92年9月28日假釋期滿視為執行完畢之事實，有卷附上開判決書、本院被告前案紀錄表可稽。而因被告上開「三犯中再犯」之施用毒品犯行，犯罪時間均係在被告停止戒治付保護管束期間至撤銷停止戒治入所執行戒治前（亦即均在該次強制戒治執行完畢前），迨強制戒治執行完畢（90年6月17日）及毒品危害防制條例修正公布並施行後，先於95年6月26日再犯施用第一級毒品案件（下稱「四犯」案件），因行為時距前揭強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年，依前揭最高法院判決意旨，應屬「5年後再犯」，檢察官依法本應聲請將被告送觀察、勒戒，迺誤向臺灣基隆地方法院提起公訴，先經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第835號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經本院以96年度上訴字第1208號判決撤銷發回，再經臺灣基隆地方法院以96年度訴更㈠字第2號判處有期徒刑1年，嗣經本院以96年度上訴字第3516號撤銷原判決，判處有期徒刑1年，並減為有期徒刑6月確定（卷附判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），依前揭最高法院判決意旨，上開「四犯」案件未以保安處分代替刑事訴追，即非適法，本院依法不受拘束，亦不能以前案之非作為本案符合「5年內再犯」之認定基準。況上開「四犯」案件，因實際上並未依法執行觀察、勒戒，並無所謂「觀察、勒戒執行完畢釋放5年內」之時間基準以供評斷，自仍應以被告最後一次接受保安處分即「三犯」案件之強制戒治執行完畢日期（90年6月17日）作為本案之認定基準。

(二)茲公訴意旨以被告涉嫌於96年8月26日為警採尿前1日、4日內某時，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並據以提起公訴，惟被告前次強制戒治執行完畢日係90年6月17日，本案行為時距前揭強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年，依前揭最高法院判決意旨，應屬「5年後再犯」，檢察官依法本應聲請將被告送觀察、勒戒，竟誤向原審提起公訴，其起訴程序違背規定，揆諸前揭規定，應諭知不受理之判決。

四、原審依上意旨，並依刑事訴訟法第303條第1款、第307 條規定，不經言詞辯論，諭知不受理之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：依前揭修正毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。此有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、95年度台上字第1071號判決意旨可資參照。又參酌上開法條及修正理由意旨，雖並未明文規定憑以認定觀察勒戒或強制戒治釋放後之起算時點，惟按上述有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，堪認「初犯」即被告第一次犯施用毒品罪刑之處遇為起算時點，亦即於「初犯」觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，須於5年內無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷被告施用毒品之癮，而得於5年後再犯時，依毒品危害防制條例第20條第3項施用初犯之規定重行觀察勒戒、強制戒治之程序。又解釋法條，不得與已甚為明顯之文義及立法理由或修正理由相悖，亦不得有違論理法則。茲本件被告於初犯施用毒品之犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既於5年內再犯施用毒品之行為被判刑確定，雖本案發生於前開觀察、勒戒或強制戒治完畢釋放後，5年後所犯，但非5年後「再犯」，揆諸前揭說明，即不得適用初犯之規定，應由檢察官逕行起訴，原審竟認本件之起訴之程序違背規定，難謂妥適云云，指摘原判決不當。惟上開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，係對於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例中第20條、第23條關於「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」所表示之法律見解。至修正前施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因與修正後施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」之法律效果，並不相同，不能等同視之（最高法院97年度台非字第34號判決意旨參照）。是最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，自不得適用於修正前施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者之情形。茲本件被告初犯至三犯案件，均在修正前所犯，而本案行為時距前揭強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年，均已如前述，揆諸前揭說明，即應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒及強制戒治，然本件檢察官逕將被告起訴，其起訴程序於法自有未合。綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。