臺灣高等法院97年度上易字第3125號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第3125號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2855號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月31日停止戒治出所，於同年6月1日因保護管束期滿而執行完畢；又於94年2月間因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度易字第1413號判決判處有期徒刑9月，並經本院以94年度上易字2072號駁回上訴，於95年1月18日確定；其後復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易更一字第17號判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月後，與上開徒刑9月接續執行後，已於96年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月8日晚間某時，在其位於臺北市○○區○○路二段79巷6弄1號5樓之住處，以玻璃球燒烤吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於97年7月10日晚間7時40分許，為警在上開住處拘獲，經採其尿液送驗而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告經警採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單附卷可憑，而依法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函文意旨「人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命則約為5%。且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分」，足認被告所施用者應為甲基安非他命無訛，公訴意旨認被告係施用安非他命尚有未洽。準此，被告之任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月31日停止戒治出所，於同年6月1日因保護管束期滿而執行完畢；又於94年2月間因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度易字第1413號判決判處有期徒刑9月，並經本院以94年度上易字2072號駁回上訴確定；其後被告復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易更一字第17號判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。雖其上開強制戒治執行完畢之時間，距離本件施用毒品犯行已逾5年，惟其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於94、95年間因施用第二級毒品案件，均經法院判處有期徒刑確定，故其在上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、使用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品罪，經原審法院分別判處有期徒刑9月、8月確定，嗣經減刑及接續執行後，已於96年7月16日執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌施用毒品足以戕害身心健康、滋生其他犯罪、惡化社會治安，被告前有多次施用毒品前科，經強制戒治及2次判刑後，猶不知戒絕毒癮，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志薄弱，自制力不佳，惟念及被告施用毒品主要係戕害自己之身心健康，其犯後坦認犯行之態度，暨參酌被告之年紀、前科素行、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑柒月。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴請求輕判、改諭知得易科罰金之有期徒刑云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端致明顯失出失入情形，即無不當或違法可言。查被告前有多次毒品前科，經觀察、勒戒及徒刑之執行後，仍不知悔改而為本件犯行，客觀上並無情堪憫恕之情形。是被告上訴，核無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。