臺灣高等法院97年度上訴字第1426號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1426號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第166號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月二十七日停止戒治釋放出所，迄九十三年六月二十六日因戒治期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第二六二號為不起訴處分確定。又於93年間因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第三○四二號判處有期徒刑六月確定，於九十四年五月八日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，再因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一七七二號判處有期徒刑一年六月確定，於九十六年三月二十八日執行完畢。另於96年6月20日因施用毒品海洛因一次，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第二六九一號判處有期徒刑八月確定，現仍在執行中。

二、詎甲○○猶未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年七月二十三日下午十五時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段崑崙公園之廁所內，以將毒品海洛因摻水後注入針筒注射皮膚之方式，施用第一級毒品海洛因一次，旋即為警在該址查獲，並扣得其所有用餘之海洛因殘渣袋乙個（其內殘留之海洛因量微無法秤重）及供施用海洛因使用之注射針筒二支，另經警採集其尿液送驗，因而查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查扣被告所有之毒品海洛因殘渣袋一個及注射針筒二支等物，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈鴉片類陽性反應，有該公司96年8月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第60頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、至被告甲○○雖辯稱伊施用毒品有成癮性，前於96年5月間（按應為96年6月之誤）因犯施用毒品海洛因犯行，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，本次施用毒品犯行應與前案施用毒品犯行具有集合犯關係，而為該確定判決效力所及，不應就本件犯行再行論罪云云，惟查刑法業於95 年7月1日刪除連續犯之規定，而所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，施用毒品行為，多具有成癮性，而若行為人原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（參照最高法院96台上字第2083號判決意旨）。查被告前被訴於96年 6月20日施用毒品海洛因一次，而犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2691號判處有期徒刑八月確定，固有該刑事判決書乙紙及本院被告前案紀錄表乙份在卷可參。惟本件被告復基於施用毒品海洛因之犯意，係於96年 7月23日下午十五時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段崑崙公園之廁所內，以將毒品海洛因摻水後注入針筒注射皮膚之方式，施用第一級毒品海洛因一次，而經警在上開時地查獲，茲被告先後二次施用第一級毒品海洛因之行為，雖為同種之複數行為，惟以被告此次施用毒品海洛因之時間距其前次施用之時間相距達一月餘，以被告約於一個月之期間施用毒品海洛因二次，實難認被告於96年 6月20日施用毒品海洛因時，即有當於96年 7月23日續行施用毒品一次之決意，又此二者相隔既達一個月之久，客觀上實難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是本案被告上揭犯行尚難認屬集合犯之包括一罪而為前案判決效力所及，被告上揭所辯，要係圖卸刑責之詞，殊無足採。

三、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、起訴科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於因施用毒品而經強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品海洛因之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，至被告為施用第一級毒品海洛因而持有該第一級毒品海洛因，其持有毒品海洛因之行為，應為施用毒品之當然結果，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而包裝毒品所用之殘渣袋，既有微量毒品成分殘留，且無法分離，自應就仍有毒品海洛因殘留之殘渣袋併予沒收銷毀，本件原審就經警於上開時地查扣被告所有之毒品海洛因殘渣袋，亦認其內殘留之海洛因量微無法秤重，惟就仍有毒品海洛因殘留之殘渣袋部分僅依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，而疏未依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予諭知銷毀，尚有未洽﹔是被告上訴意旨以本件施用毒品海洛因犯行應為其前案施用毒品海洛因犯行所為之判決效力所及，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，前已因非法施用毒品經送觀察、勒戒，猶未能確實戒除毒害，再犯本件施用毒品之罪，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，至扣案之毒品海洛因殘渣袋一包，該殘渣袋既與毒品海洛因無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另扣案之注射針筒二支，係被告所有供本件施用毒品所用之物，此據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。