臺灣高等法院97年度上訴字第1613號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1613號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1983號，中華民國97年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2964號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並於民國九十年八月十七日執行完畢釋放，後由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於九十三年六月十五日起至同年十二月十五日止、九十四年七月至十一月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑一年四月、三月確定，二案接續執行；九十六年一月十日假釋出監，並於同年二月五日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視已執行完畢。復於九十六年三月四日十一時四十分為警查獲回溯前二十六小時內某時（原審記載二十三小時二十分許係扣除經警查獲至採尿時間），在不詳地點，施用海洛因一次。嗣於同年三月四日十一時四十分許，在臺北縣中和市○○路二二三號七樓，為警查獲，經採集尿液後呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑警大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。依修正後規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，而於九十年八月十七日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；又於九十三年六月十五日起至同年十二月十五日止、九十四年七月至十一月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑一年四月、三月確定，有本院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可參。本件被告施用毒品時間距被告前次觀察勒戒執行完畢後，雖已在五年以上，然被告既於前次觀察勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品罪，已非屬五年後再犯。公訴人提起公訴，自屬合法。

二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認施用海洛因犯行，辯稱：因患鼻竇炎而服用「複合甘草合劑液」，可能因此尿液驗出嗎啡反應等語。惟被告於九十六年三月四日十五時許，經警採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜分析法 (GC/MS)檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，有該公司九十六年三月九日濫用藥物檢驗報告可參。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函參照）。而被告尿液送驗係採氣相層析質譜分析法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能。則被告尿液鑑驗結果既呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，顯見被告確有於經警採尿前二十六小時內某時施用海洛因之事實。

三、雖被告於警詢供稱：係服用鼻竇炎藥物致尿液呈嗎啡陽性反應等語；及至偵查及原審準備程序則供稱：當時服用馬偕紀念醫院藥物致尿液呈嗎啡陽性反應等語，先後所供不一，已難採信。再經原審向馬偕紀念醫院函查，該院函覆稱「被告於九十六年二、三月間並無服用含嗎啡成分之藥物」等語，有該院九十六年七月二十八日馬院醫耳字第○九六○○○二四四九號函在卷可參。而經原審提示馬偕紀念醫院回函後，被告又改稱：係因服用「複方甘草合劑液」，然經審判長詢問服用「複方甘草合劑液」之時間、劑量，被告均無法說明，且該藥劑係針對「鎮咳、袪痰」治療，亦與被告所稱鼻竇炎症狀不符。又「複方甘草合劑液」內雖含嗎啡及可待因成分，服用後尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應。而依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告所載，被告尿液並未檢驗出可待因，嗎啡濃度則為６２４ｎｇ／ｍｌ，研判應曾施用鴉片類毒品或藥品。惟依法務部調查局九十一年度研究，服用Ｂｒｏｗｎ　ＭｉＸｔｕｒｅ（Ｂ．Ｍ．）藥劑單次１５ｍｌ後，尿液採集時間零至四十八小時，嗎啡濃度約為７００ｎｇ／ｍｌ，其可待因濃度約為７０ｎｇ／ｍｌ，另服用Ｂ．Ｍ．藥劑１５ｍｌ，分二日服用六次，尿液採集時間零至四十八小時，嗎啡濃度約為６００至９００ｎｇ／ｍｌ，可待因受個人體質影響，約４５至９０ｎｇ／ｍｌ不一，亦有法務部調查局九十六年十二月十七日調科壹字第○九六○○五二七三六○號函在卷可考。本件被告尿液既未驗出可待因，並僅檢驗出嗎啡濃度達６２４ｎｇ／ｍｌ，益見被告確有施用第一級毒品無疑。被告辯稱係因服用藥物所致，殊無可採。事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於九十三年六月十五日起至同年十二月十五日止、九十四年七月至十一月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑一年四月、三月確定，二案接續執行，於九十六年一月十日假釋出監，並於同年二月五日假釋期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

五、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項規定，同時審酌被告經觀察勒戒仍無法戒除施用毒品惡習，及被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑八月，認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認有施用第一級毒品犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。