臺灣高等法院97年度上訴字第2276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2276號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第三七六一號，中華民國九十七年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十五年間，因非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以八十六年度訴緝字第二六０號判決判處有期徒刑十一月確定；又因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經同法院以上開判決判處有期徒刑五年二月，經上訴後，由本院以八十七年度上訴字第一三七八號判決撤銷原判決，然仍判處有期徒刑五年二月，並經最高法院以八十八年度台上字第七０一號判決駁回上訴確定；又於八十六年間，因違反電信法，經板橋地院以八十六年度訴字第一七三二號判決判處有期徒刑五月確定；復因贓物案，經板橋地院以八十七年度板簡字第八三號判決判處有期徒刑三月確定；上開各罪，經本院以八十八年度聲字第八０三號裁定定其應執行刑有期徒刑六年三月確定，於九十年九月七日假釋出監。再於九十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以九十一年度訴字第一五四七號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣三萬元確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑二年六月二十日接續執行，於九十五年八月六日假釋期滿執行完畢（構成累犯）。

二、甲○○前於九十一年間，因施用毒品，經板橋地院以九十一年度毒聲字第一九六六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以九十一年度毒聲字第二二七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年七月十七日強制戒治期滿執行完畢。詎其仍不思戒絕施用毒品惡習，又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開強制戒治期滿後五年內之九十六年七月三十日中午某時，在臺北縣中和市○○路二五二巷三之二號三樓，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射，及將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙氣之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於九十六年七月三十一日凌晨一時四十五分許，在臺北縣中和市○○路與建六路口，為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命一包（驗餘淨重二十八點六三三三公克，起訴書略為淨重二十八點六三四０公克），且經採集其尿液送驗，始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請板橋地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有甲基安非他命一包扣案足資佐證，而上開扣案毒品經鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心九十六年九月十二日航藥鑑字第０九六一四二七號毒品鑑定書一件在卷可稽 (見偵查卷第四十八頁)，又被告於九十六年七月三十一日為警查獲後，經警所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司於九十六年八月十五日出具之 CH/2007/80222號濫用藥物尿液檢驗報告一紙（尿液檢體編號：0000000000號）附卷可稽 (見偵查卷第三十九頁 )。再參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為法院職務上已知之事實，被告亦自承其係施用海洛因，足見被告於為警查獲前除有施用甲基安非他命外，另有施用海洛因無誤。又被告前於九十一年間，因施用毒品，經板橋地院以九十一年度毒聲字第一九六六號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以九十一年度毒聲字第二二七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年七月十七日強制戒治期滿執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢後五年內，再犯施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前、施用第二級毒品甲基安非他命前後持有海洛因、甲基安非他命之行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復查被告前有如上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯本件犯行，足見其素行不佳、及其施用毒品之動機、手段、施用毒品戕害一己健康，施用次數及其智識程度、生活狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑十月及就施用第二級毒品部分量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑。復敘明被告之犯罪日期係在九十六年四月二十四日以後，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，及扣案之甲基安非他命（驗餘淨重二十八點六三三三公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；包裝上開毒品之外包裝夾鏈袋一個，則為被告所有供其為本件犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審以其前科而加重量刑，惟其已坦承犯罪，態度良好，原審量刑過重云云，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告有事實欄所載犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，依法應加重其刑，原審已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度範圍內量刑，並無違法或失當之情形；另上訴意旨泛稱原審判決認定事實與證據相互矛盾，然並未具體指摘原審判決有何違誤，且綜觀全卷，並無被告所指認定事實與證據矛盾之情形，是被告以上揭理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌