臺灣高等法院97年度上訴字第3901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3901號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十七年度訴字第五七九號，中華民國九十七年七月十六日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十九年二月十五日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三九九號及八十九年度毒偵緝字第五七號不起訴處分。又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院以九十年度毒偵字第五四二號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年九月二十四日因停止戒治釋放，復因同案經台灣基隆地方法院以九十年度易字第二六九號判決判處有期徒刑八月確定。又因於停止戒治期間之九十年十月四日回溯四日施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十年度易字第六三五號判決判處有期徒刑八月確定，並經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一四八七號裁定撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於九十一年八月二十九日執行完畢，翌日接續執行另案徒刑。又因於強制戒治執行完畢後五年內之九十三年四或五月至同年十二月十四或十五日施用第一、二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一０九０號提起公訴，台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第六八二號判決判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定，於九十六年六月四日因縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮惡習，於九十七年二月四日上午某時，在位於臺北縣瑞芳鎮○○路之友人住處（起訴書關於施用毒品之時、地，誤載為「於九十七年二月二日凌晨某時許，在基隆市仁愛區○○○路一三一號十樓之三居所），以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合置入玻璃管內，下以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於九十七年二月四日晚間七時十分許，在位於基隆市仁愛區○○○路一三一號十樓之三之友人住處為警查獲，並採集甲○○之尿液送驗後，上情始為警所悉。

三、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體問題：

一、上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第七

四、七七頁），且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性檢驗結果，有該公司九十七年二月二十九日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷供參（見偵卷第二八、二九頁），足認被告之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年二月十五日執行完畢釋放，復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院以九十年度毒偵字第五四二號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年九月二十四日因停止戒治釋放，復因同案經台灣基隆地方法院以九十年度易字第二六九號判決判處有期徒刑八月確定，又因於停止戒治期間之九十年十月四日回溯四日施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十年度易字第六三五號判決判處有期徒刑八月確定，並經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一四八七號裁定撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於九十一年八月二十九日執行完畢，翌日接續執行另案徒刑，又因於強制戒治執行完畢後五年內之九十三年四或五月至同年十二月十四或十五日施用第一、二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一０九０號提起公訴，台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第六八二號判決判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定，此有台灣基隆地方法院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第二三頁，本院卷第一二至二一頁），是被告於所受強制戒治執行完畢五年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢五年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第二十條第三項規定之「五年後再犯」，且因被告係於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合放置於玻璃管內，以火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係以一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從重依施用第一級毒品罪處斷。又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第一二至二一頁），其受徒刑之執行完畢，再為本件施用毒品之犯行，係於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，復經刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再度施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於法院審理時坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑十一月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告以其母親年事已高，需有固定的收入，才能維持家裡的支出等語為由上訴，雖屬實情，然此與被告犯罪係屬二事，是被告請求撤銷改判為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。