臺灣高等法院97年度上訴字第5543號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5543號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（在監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第872 號，中華民國97年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）91年間，因施用第1 、2 級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第565 號不起訴處分確定；復於92年間因施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，惟因毒品危害防制條例修正而未令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1 月20日釋放出所；其猶不知省悟，又於92年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於92年10月21日以92年度士簡字第1291號判決處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1日，並於同年12月1 日確定，嗣於93年10月17日（起訴書誤載為93年10月7 日）縮刑期滿執行完畢，翌（18）日出監；復於94年間因施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、4 月、7 月確定，嗣經法院裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，甫於96 年2月16日縮短刑期假釋出獄；其仍不思悛悔，又因施用第1 級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法院於96年12月31日以96年度訴字第1084號判決處有期徒刑1 年，並於97年2月12日確定。詎其於待執行期間，猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，先後多次因施用第1 、2 級毒品案件而判處罪刑確定，仍未戒除毒癮，基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，於97年4 月19日中午12時許，在臺北市士林區○○○路5 段海光公園廁所內，以注射針筒施打之方式，施用第1 級毒品海洛因1 次。嗣於97年4 月20日上午11時許，其因另涉搶奪、竊盜案件為警通知到案，經警採集其尿液送驗結果，發現其尿液呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○（簡稱被告）所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第15 9條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭事實，迭據被告於警詢時及偵審中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司出具之97年5 月2 日濫用藥物檢驗報告1 份及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙附卷可稽（參偵查卷第41頁、第43頁），是被告前開自白，核與事實相符，應可採信。

三、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行。修正後已刪除2 犯及3 犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年 內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次以後施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，本件被告曾於91年間，因施用第1 、2 級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第565 號不起訴處分確定；復於92年間因施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，惟因毒品危害防制條例修正而未令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1 月20日釋放出所；復於94 年 間因施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、4 月、7 月確定，嗣經法院裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，甫於96年2 月16日縮短刑期假釋出獄；其仍不思悛悔，又因施用第1 級毒品海洛因案件，經原審法院於96年12月31日以96 年度訴字第1084號判決處有期徒刑1 年，並於97年2 月12日確定等情，有上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。是本件被告施用第1 級毒品海洛因之時間雖在前案觀察勒戒執行完畢釋放5 年後再犯，然被告於5 年內另因施用第1 、2 級毒品案件而判處罪刑確定，依上揭說明，本件既無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，且經檢察官提起公訴，法院自應予審理。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第1 級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。其持有第1 級毒品海洛因進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，並加重其刑。

五、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒，並多次經判刑執行，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並參酌檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其於另案犯施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑10月，本案亦屬施用第一級毒品，原審判處有期徒刑1 年4 月，量刑過重，不符比例原則等語，惟按量刑為法院依職權審酌之事項，原審對於量刑部分已於判決理由中詳述其審酌之依據，並說明被告曾因施用第一級毒品經法院判處有期徒刑1 年之前案紀錄情形，參酌被告所為屬於累犯，依法應加重其刑，所為本件刑之宣告並未違反比例原則，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。