臺灣高等法院97年度上訴字第579號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第579號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第652號，中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第1091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）83年間因偽證案件，經本院83年度上訴字第150號判決判處有期徒刑8月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以84年度易字第618號判決判處有期徒刑6月確定，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度上訴字第7594號判決判處有期徒刑5年6月，經甲○○提起上訴，最高法院以84年度臺上字第5022號判決上訴駁回確定，上開3案件並經臺灣新竹地方法院以84年度聲字第1380號裁定，定其應執行刑為有期徒刑6年6月確定，於84年5月12日入監執行，88年5月26日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間另因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第207號判決判處有期徒刑1年6月確定，而經撤銷假釋，殘餘刑期與上揭偽造文書案件一併執行，再於92年5月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，於92年11月7日未經撤銷假釋而以已執行完畢論，再於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度簡上字第116號判決判處有期徒刑6月確定，95年12月18日易科罰金執行完畢。

二、甲○○另因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2289號裁定觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2537號裁定強制戒治，於89年6月9日停止戒治付保護管束，於同年12月1日保護管束期滿，經臺灣新竹地方法院檢察署

前開強制戒治執行完畢5年內，因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院以94年度簡上字第116號判決判處有期徒刑6月確定。詎仍不知戒慎其行，分別基於施用第一級嗎啡類毒品及第二級毒品安非他命之犯意，於96年7月18日18時30分許，在新竹縣竹北市○○街426之1號5樓之3居所，施用第二級毒品安非他命乙次；另於96年7月21日11時10分採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級嗎啡類毒品乙次，嗣於96年7月21日0時40分許，在新竹市○○路○段89巷口處，為警攔檢經其同意搜索後查獲其持有第二級毒品安非他命乙包（毛重1.12公克），又採集其尿液送驗後呈嗎啡及安非他命等類毒品陽性反應，始查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告甲○○於原審準備程序、審判程序及本院準備程序中明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見原審96年10月31日準備程序筆錄、同年11月14日審判筆錄，本院97年3月4日準備程序筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告雖於本院審理時未到庭，惟對於前揭時、地施用第二級毒品安非他命之事實迭於警詢、偵查原審審理中均坦承不諱，並有新竹縣政府警察局保安隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、毒品照片乙張、真實姓名代號對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定書（分別見96年度毒偵字第1091號偵查卷、原審卷第61頁）各乙份，復有第二級毒品安非他命乙包（毛重1.12公克，以96年度安保管字第225號扣押中）扣案可資佐證，足見被告此部分之自白與事實相符，本件事證明確，被告確有於前揭時、地施用第二級毒品安非他命乙次之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、另被告矢口否認有施用第一級嗎啡類毒品之犯行，辯稱：伊從來都沒有施用第一級毒品海洛因云云，惟查：

㈠被告於96年7月21日11時10分許，在新竹縣政府警察局保安隊親採封緘之尿液（代號：96086），經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，呈嗎啡類陽性反應，此有真實姓名代號對照表、詮昕科技股份有限公司96年8月8日檢體編號：96086號濫用藥物尿液檢驗報告各乙份附卷足佐（見偵查卷第33-34頁）；復經原審將被告之尿液送請法務部調查局鑑驗，經該局以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，被告之尿液確呈嗎啡陽性反應，亦有該局96年10月31日調科壹字第09600470960號鑑定書在卷可佐（見原審卷第61頁）。

㈡按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技㈠字第87074574號函附卷為憑，足見前揭詮昕科技股份有限公司、法務部調查局所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；又「海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml）」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第8114885號函可按，故經採尿檢驗呈嗎啡類陽性反應者，可認被採尿者於採尿前26小時內之某時有施用第一級嗎啡類毒品之情事。

㈢綜上所述，被告確有於96年7月21日11時10分許採尿時起回溯前26小時內之某時，在不詳地點非法施用第一級嗎啡類毒品乙次之犯行，事證明確，堪以認定，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。至於被告請求鑑驗其毛髮或尿液以證明伊確實沒有施用第一級嗎啡類毒品云云，惟本件事證已臻明確，自毋庸再對被告作毛髮或尿液檢驗，是被告上揭請求另作毛髮或尿液檢驗等情，已核無必要，附此敘明。

㈣又被告因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2289號裁定觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經原審法院以88年度毒聲字第2537號裁定強制戒治，於89年6月9日停止戒治付保護管束，於同年12月1日保護管束期滿，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定，其於前開強制戒治執行完畢5年內，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以94年度簡上字第116號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份等在卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、同條第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級嗎啡類毒品、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第一級嗎啡類毒品、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收（檢察官起訴書贅引毒品危害防制條例第11條第2項），不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄一所示之前科，為前揭臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表所載明，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均依法加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件迭經觀察、勒戒、強制戒治及追訴處罰，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，所為係戕害自身身心健康，犯罪手段、情節及所生危害、犯後坦承有施用第二級毒品安非他命，惟仍矢口否認有施用第一級嗎啡類毒品之犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪，有期徒刑8月，施用第二級毒品罪，有期徒刑8月，並定其應執行有期徒刑1年2月，且就扣案之安非他命乙包（毛重1.12公克），係第二級毒品，因包裝袋與毒品已無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞否認有施用第一級毒品為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第8 庭審判長法　官　鄭文肅

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。