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臺灣高等法院98年度上訴字第1023號
臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1023號
- 上訴人
- 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 甲○○
- 即被告
- 選任辯護人
- 蕭仁杰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四一五九號，中華民國九十八年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一六四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○涉犯持有第二級毒品、轉讓禁藥（予陳思敏部分），轉讓禁藥（予陳光紘祁分）分別判處有期徒刑三月、五月、六月，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。另就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，認事証不足，而為無罪之諭知，採証認事，亦無違誤，均應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、本案上訴意旨：
(一)公訴人上訴意旨略以：
㈠原判決有關被告甲○○持有第二級毒品搖頭丸部分：扣案之搖頭丸，量雖少，但被告甲○○既已有購毒之管道，遇他人有需求，也只是販入補足搖頭丸之問題而已。豈可因量少而認定被告甲○○僅係單純持有搖頭丸。且證人陳思敏用行動電話0000000000號，傳給被告甲○○簡訊：「朋友，你起床就先幫我們送丸子好不好？」透露二人關係匪淺，且係熟門熟路之買家。及被告因愷他命需花錢購買，已吝予好友陳光紘施用，而搖頭丸之價格更高於愷他命，被告更無免費送搖頭丸予該傳簡訊之人。是被告持 有上開搖頭丸，應非單純持有；其取得後，嗣起意圖利販售，亦為他人所知悉，因而他人傳來簡訊要求外送，惟尚未著手於賣出之行為。是此部分應係意圖販賣而持有第二級毒品，惟原審判決認定被告係單純持有搖頭丸，就此部分之認定事實，顯悖經驗法則與論理法則，其適用法律，自有未洽。
㈡原判決有關被告甲○○明知為禁藥而轉讓予陳思敏部分：證人陳思敏先於偵查結証，於九十七年三月間某日半夜，在臺北市○○街四六號三樓之夜宴酒店，以五百元向被告買受一包約０．八公克之愷他命，嗣雖至原審審判庭翻異前詞，並稱不識被告，然其使用之二行動電話0000000000、0000000000號，均與被告甲○○所使用之行動電話0000 000000號通聯頻繁，甚且傳簡訊「綠OK，這批不錯」表示毒品品質。縱認簡訊並非證人陳思敏所傳，就此認定證人陳思敏係被告對外之窗口，亦不為過。亦即被告透過證人陳思敏或其使用之行動電話販售第三級毒品予夜宴酒店之人或陳思敏等相干人。
㈢原判決諭知被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品無罪部分：扣案之愷他命經鑑驗是純度99％，且多達四十八包，又每包均已等量分裝，顯非僅供一己施用。另扣案帳冊之紀錄，被告或稱賣皮包之紀錄，或稱當少爺之週轉金或小費，說法分歧，顯係避重就輕。又被告通訊錄以褲代表愷他命買家，行動電話簡訊內容，亦有關買毒品之訊息。另證人陳思敏、蔡鎮絜證述：七至九百元一包（毛重約０．八公克或０．九公克）之愷他命，至少用一星期等情，以證人陳思敏因工作關係，習於施用愷他命，其用量亦僅如此，可見一般人用量更是極微。被告稱其用量每日高達約五公克，與醫學報告顯示，愷他命用量每次約為一百或二百毫克，就已發生解離、幻覺作用，施用過多則有心跳過速、血壓升高、頭暈、行走無力等情形有悖，是被告所稱之用量及所稱扣案愷他命係供自用等供述，均不足採信。原審法院為相反之認定，其認定事實，有悖經驗法則與論理法則。
(二)上訴人即被告甲○○上訴意旨則以：本件陳光紘是見被告所有之愷他命放於桌上，未經被告同意自行取用，第一次被告不及阻止，第二次即已阻止陳光紘再次施用，是被告主觀上並無轉讓愷他命之直接或間接故意，應不構成轉讓毒品罪云云。
三、經查：
㈠本案公訴人係依被告甲○○自承其於九十七年五月廿八日查扣之第二級毒品五顆MDMA(搖頭丸)，係其於九十六年十月間某日無償取得自用未用，而當日被告所採尿液送驗結果，復無第二級毒品陽性反應，乃起訴被告「於九十六年十月間某日，在桃園縣桃園市○○路附近某小吃店，向真實姓名年籍詳之成年男子收受MDMA五顆後，除供自己施用外，另萌生伺機賣予他人之意圖，欲轉賣不特定人牟利，意圖販賣而持有之」之意圖販賣而持有第第二級毒品罪。惟被告既稱其自九十六年十月間取得五顆自用，且均尚未施用，則公訴人以被告持用0000000000號行動電話，於時隔半年餘後之九十七年五月間，接收自0000000000號行動電話傳給「朋友～你起床就先幫我們送丸子好不好？」之簡訊，認有他人傳來簡訊要求外送，即認被告非單純持有，固非無據。然該簡訊業據被告否認不知何以傳要丸子，另該行動電話持用人陳思敏亦証稱，其行動電話因工作（酒店服務小姐）關係可能遭同事使用，故該簡訊非其傳送，其亦未施用第二級毒品搖頭丸（偵卷第一七四頁第十二行調查筆錄、第二三０頁倒數第三行訊問筆錄）等情。是被告持有該五顆搖頭丸已六月餘，自不得僅憑一則不詳人士傳送之簡訊，甚且有誤傳之可能，即認被告有販賣之意圖。乃原審認公訴人主張販賣意圖，事証不足，僅論以單純持有，即無違誤。公訴人未檢具任何新事証，猶執前詞認被告另萌生伺機轉賣牟利之意圖，上訴指摘原判決認事有悖論理、經驗法則，顯無理由。
㈡証人陳思敏固於警、偵訊曾証稱向被告以一包五百元買過一次愷他命，惟嗣於原審法院則結証稱：不認識庭上被告甲○○，上次做筆錄時，警察跟我說甲○○認識我。不確定認識被告，警察說有一個綽號「小黑」的人，「小黑」的外號很普遍，沒印象被告有給過愷他命，在夜宴酒店上班時，都會遇到在玩愷他命的客人，有時會跟客人拿一點來用，客人都會給我，之前警察說嫌犯有提供愷他命來問我，我才回想可能是那些客人中一人，才這樣回答，因小黑這個外號人很多，我當時回想的小黑不是庭上的徐源紘；旋於警訊後直接至地檢署製作偵查筆錄，並於檢察官訊問時，即照警詢之陳述，故檢察官訊問時，亦認應該是客人（原審卷第九七～九八頁、第一０一頁審判筆錄）等語。核與其於警訊先已對是否認識男子甲○○綽號「小黑」之訊問答稱：應該是客人，應該是幾個月前在店裡認識之客人（偵卷第一七一～一七二頁調查筆錄）；及對與甲○○之毒品交易亦稱：印象跟他購買過一次愷他命（同上卷第一七五頁調查筆錄、第二三０頁訊問筆錄）等之証述，均以『應該是』、『印象』等之不確定用語相符，且於警、偵訊時，被告並未在場予証人陳思敏指認，單憑檔案照片，及証人任酒店服務生每日接觸眾多客人之工作性質，其稱誤認非無可採。而被告辯稱其因於酒店消費時，有將愷他命放置桌上予陳思敏取用一次，則與証人陳思敏於原審法院所証相符，原審法院變更原起訴販賣毒品罪名，改論以轉讓禁藥罪，尚無違誤。公訴人未檢具事証，逕以簡訊縱非證人陳思敏所傳，就此認定證人陳思敏係被告對外之窗口，亦不為過，推論被告透過證人陳思敏或其使用之行動電話販售第三級毒品予夜宴酒店之人或陳思敏等相干人，仍係犯販賣犯行等語上訴指摘，顯無足採。
㈢查獲愷他命四十八包，業據証人即查獲員警彭振杰於原審法院結証：十六包愷他命是放在香菸盒內，當時被告手上拿著香菸盒，其問被告手上拿什麼？被告即交出；另廿九包愷他命則是被告父親見渠查獲是愷他命後，主動告知前見過類似東西已先收起，另取出交付（原審卷第九二～九四頁審判筆錄）等情，核與被告稱其父親懷疑其吸毒，將其部分毒品藏起一節相符，被告父親既為避免被告施用而將毒品藏起，足認被告平日確有施用毒品，且為家長注意及之，並藏起毒品不願被告施用。暨被告於查獲時所採尿液僅呈愷他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件在卷可按（偵卷第一四二頁），乃被告辯稱供自行施用，應堪採信。另法務部調查局函復有關愷他命施用劑量，雖書上記載有單次使用一百或二百毫克劑量，會產生解離、幻覺作用，然該數據係僅供參考，且對人體每日服用最大劑量並無文獻記載，另亦說明愷他命使用量會隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，此有該局復函一件在卷可按（偵卷第三六六頁）。公訴人遽以被告所陳每日用量，依前該單次劑量比擬，並直接引用藥品手冊有關高劑量使用之副作用，暨其他証人如陳思敏、蔡鎮絜個人使用習性，認被告辯稱自用不足採，自屬引據失當，而無足採。另被告固於其通訊錄登載之友人名字前加有『褲』字，並稱該『褲』字即指愷他命，然辯稱係記載亦有施用愷他命友人，或可一起施用，要無販賣之意，尚非全無可能，且如前述，本案既查無被告有販賣愷他命之事証，單憑通訊錄之前開記載，即難遽認被告持有之愷他命係基於販賣意圖持有，原審就此部分，以事証不足而為被告無罪之諭知，難認採証有何違誤。乃公訴人未提出具體事証或聲請調查相關証據，猶執前詞上訴指摘原判決認事違法云云，亦無足採。
四、綜上，本案公訴人對原審有關被告甲○○持有第二級毒品MDMA五顆及轉讓禁藥愷他命予陳思敏有罪判決部分，及其被訴意販賣第三級毒品愷他命無罪判決部分，既未提出具體事証，亦未聲請本院為何調查，執詞推論，而上訴指摘原判決之認事用法有悖經驗、論理法則之違法云云，既無理由，自無從准許，應予駁回。
五、至被告上訴未轉讓予陳光紘施用部分，陳光紘於警、偵訊業已分別供証：最近施用之愷他命是去被告家時，被告拿給我施用，沒收錢；被捉那天，去被告家陪他聊天，他請我吃愷他命，沒有跟我拿錢，愷他命就直接放在桌上，因為是朋友，所以被告沒跟我拿錢（偵卷第五五頁調查筆錄、第三七四頁訊問筆錄）等情，核與被告於警、偵訊即坦認；陳光紘在其房內使用愷他命，是其無償提供使用（偵卷第二０頁調查筆錄）；陳光紘來我家見桌上愷他命，沒問我，就自己拿去用，我承認我沒阻止，因為是好朋友，雖然他沒問，但朋友要用，我不會吝嗇（同上卷第三七七～三七八頁訊問筆錄）等情相符。嗣被告至原審法院亦供承：當天我有打電話叫陳光紘到我家，我有習慣把愷他命永在桌上的Ｋ盤裡，陳光紘進到就自己捲到香菸裡吸，我那時躺在床上看電視，陳光紘使用前沒問過我，第一次施用後，想再吸第二根，我阻止他說房間都是煙味，父母回來聞到會罵，陳光紘用第一次時，我有跟他一起施用，第二次我叫他不要用，就躺下去睡了（原審卷第二四～二五頁訊問筆錄），是已明白供承陳光紘自行使用其所有愷他命時，其尚與陳光紘一起施用，是陳光紘欲使用第二次時，其方阻止。是被告上訴稱其不及阻止，或以第二次之阻止証明第一次無轉讓犯意云云，顯與事實不符，要無足採。另同案被告陳光紘嗣於原審稱：其自行取用愷他命時，被告正在講電話，講完電話才看到其施用並叫其不要用等語，既與前所述及被告供述均不相符，顯係事後迴護之詞，亦無足採。乃本案被告上訴顯無理由，自無從准許，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國 九十八 年 四 月 廿二 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第4159號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳光紘 男 25歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣新莊市○○路○段218巷16號
居臺北縣泰山鄉○○路36巷9弄3號4樓
甲○○ 男 25歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣泰山鄉○○街94號6樓
上 一 人
選任辯護人 李金澤律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第16490 號），本院判決如下：
主 文
陳光紘明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑叁月；扣案含MDMA成分之粉
紅色藥錠肆顆及含MDMA、MDA 成分之藍色藥錠壹顆均沒收銷燬之
。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳
萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；制式子彈壹
顆沒收之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。又明知為禁
藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年伍月，併科罰
金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案含MDMA成分之粉紅色藥錠肆顆及含MDMA、MDA 成分之藍色藥
錠壹顆均沒收銷燬之，制式子彈壹顆沒收之。
陳光紘其餘被訴轉讓第三級毒品部分均無罪。
甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事 實
一、陳光紘明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係業經公告列
為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，亦
屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣
之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人，竟基於轉讓愷他命之
犯意，於民國97年2 、3 月間之某日，在臺北市中山區○○
○路附近某「君悅酒店」包廂內，將重量不詳之愷他命置於
桌上，無償轉讓予上開酒店之服務小姐陳秋婷（綽號「點點
」）施用1 次。嗣於97年5 月28日22時45分許，在臺北縣泰
山鄉○○街94號6 樓為警查獲。
二、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制
條例管制之違禁物，又MDMA、MDA 均業經公告列為毒品危害
防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有
，另愷他命亦經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款之第三級毒品，並屬中央衛生主管機關明令公告禁止製
造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人
，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品MDMA、MDA 之犯意，於96年10月間某日
，在桃園縣桃園市○○路附近某小吃店，向真實姓名年籍不
詳之成年男子取得含MDMA成分之粉紅色藥錠4 顆及含MDMA、
MDA 成分之藍色藥錠1 顆而持有之。
㈡未經主管機關許可，基於持有具殺傷力子彈之犯意，於96年
11月間某日，在臺北縣新莊市○○○路391 號之某汽車美容
店內，拾取具殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆後，藏放在其
位於臺北縣泰山鄉○○街94號6 樓住處房間內而持有之。
㈢基於轉讓愷他命之犯意，於97年3 月間某日凌晨某時，在臺
北市○○區○○街46號3 樓「夜宴酒店」包廂內，將重量不
詳之愷他命無償轉讓予上開酒店之服務小姐陳思敏（綽號「
洋洋」）施用1 次。
㈣另基於轉讓愷他命之犯意，於97年5 月28日下午某時，在其
位於臺北縣泰山鄉○○街94號6 樓住處房間內，將重量不詳
之愷他命置於桌上，無償轉讓予陳光紘施用1 次。嗣於同日
22時45分許，在上開住處為警查獲，並扣得前開含MDMA成分
之粉紅色藥錠4 顆、含MDMA、MDA 成分之藍色藥錠1 顆及制
式子彈3 顆。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣板橋地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告陳光紘矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊
去君悅酒店喝酒，把愷他命放在桌上施用，不記得有無請陳
秋婷施用，也不知道陳秋婷有沒有拿去施用云云。另被告甲
○○對事實二㈠、㈡、㈢部分之犯行均坦承不諱，惟矢口否
認有事實二㈣部分之轉讓愷他命犯行，辯稱：當時是陳光紘
自己動手拿伊的愷他命去捲菸施用，伊沒有同意陳光紘施用
云云。經查：
㈠程序部分：
⒈證人陳秋婷、共同被告陳光紘曾分別於97年6 月25日、同年
9 月22日檢察官偵查中到庭具結作證，渠等向檢察官所為之
言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與被告陳
光紘或被告甲○○是否犯罪之待證事實相關，依刑事訴訟法
第159 條之1 第2 項規定，分別就被告陳光紘、甲○○所涉
犯行部分得為證據。
⒉卷附臺北市政府警察局97年6 月4 日北市鑑毒字第149 號鑑
驗通知書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97
年7 月15日刑鑑字第0970080716號槍彈鑑定書各1 份，均屬
被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告
甲○○及其辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有
刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞
辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書
面陳述作成之情形均屬正常，並無何違背法定程序或不當之
情形，且與被告甲○○有無犯罪之待證事實相關，認適當作
為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5 之規定
，就被告甲○○所涉犯行部分均具有證據能力。
㈡實體部分：
⒈被告陳光紘所犯事實一部分：
證人陳秋婷曾於偵訊時證稱：於97年2 、3 月間，陳光紘有
到伊工作的君悅酒店消費，叫伊的檯，伊進到包廂時，K 他
命粉末已經放在桌上的盤子裡，陳光紘有請伊施用，沒有跟
伊收錢，伊知道陳光紘有在施用K 他命，因為陳光紘有請過
伊，所以伊於97年5 月28日曾以0000000000號行動電話傳簡
訊向陳光紘要K 他命，內容為「寶貝：你在忙嗎？我要調褲
子」，但這次陳光紘沒有給伊毒品等語（見偵卷第241-242
頁）；被告陳光紘亦坦承其曾至臺北市中山區○○○路「君
悅酒店」消費3 、4 次，是叫該酒店公關小姐陳秋婷（綽號
「點點」）坐檯，其中1 次（在97年2 、3 月間）有將愷他
命放在桌上施用等事實（見偵卷第285-287 頁、本院97年9
月26日訊問筆錄），且證人陳秋婷確曾於97年5 月28日以門
號0000000000號行動電話發送「寶貝：你在忙嗎？我要調褲
子」之簡訊至被告陳光紘所持用之門號0000000000號行動電
話，該簡訊中「褲子」即指「愷他命」，此為被告陳光紘所
不爭執，並有門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片3 張
（見偵卷第260-261 頁）在卷可證。本院審酌被告陳光紘確
曾在「夜宴酒店」包廂內，於證人陳秋婷在場時將愷他命取
出施用，雖被告陳光紘否認當時有請證人陳秋婷施用該愷他
命，惟愷他命係有經濟價值，需花錢購買之毒品，亦屬法律
禁止販賣、轉讓之物，若被告陳光紘從未轉讓愷他命予證人
陳秋婷施用，證人陳秋婷豈會貿然於97年5 月28日以簡訊要
求被告陳光紘提供愷他命？足認證人陳秋婷證述被告陳光紘
曾免費請其施用愷他命等語與事實相符，堪予採信，被告陳
光紘確有於上開時、地轉讓愷他命予證人陳秋婷施用1 次之
犯行，被告陳光紘辯稱並無轉讓犯行云云，並不足採。
⒉被告甲○○所犯事實二㈠、㈡、㈢部分：
⑴被告甲○○上開持有第二級毒品、未經許可持有子彈、轉讓
禁藥愷他命予陳思敏（綽號「洋洋」）等事實，均據被告甲
○○坦承不諱，證人陳思敏亦於本院審理時到庭證稱：伊花
名「洋洋」，在「夜宴酒店」上班時，都會遇到在玩愷他命
的客人，有時會跟客人拿一點來用，客人都會給伊等語（見
本院97年11月25日審判筆錄），此外，並有藥錠5 顆及子彈
3 顆扣案可稽。而扣案之藥錠5 顆經送鑑驗結果，其中粉紅
色藥錠4 顆均含MDMA成分，藍色藥錠1 顆含MDMA、MDA 成分
，均屬第二級毒品，有臺北市政府警察局97年6 月4 日北市
鑑毒字第149 號鑑驗通知書1 份（見偵卷第138 頁）在卷可
憑；又扣案之子彈3 顆經送刑事警察局鑑定結果，均為口徑
9mm 具殺傷力之制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，此有該
局97年7 月15日刑鑑字第0970080716號槍彈鑑定書1 份（見
偵卷第330-332 頁）在卷可考，足認上開藥錠5 顆均為第二
級毒品，制式子彈3 顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第
1 項第2 款所稱之彈藥無誤，被告甲○○之自白顯與事實相
符，其上開犯行均堪認定（被告甲○○涉嫌施用第二級毒品
MDMA部分，因罪嫌不足業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
為不起訴處分）。
⑵公訴人雖主張關於事實二㈠部分，被告甲○○於收受上開藥
錠5 顆後，除供自己施用外，另萌生伺機賣予他人之意圖，
欲轉賣不特定人牟利，涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項
意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；並以被告甲○○所持用之
門號0000000000、0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、扣
案藥錠5 顆、記事本1 本為證。惟被告甲○○始終否認有意
圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案藥錠5 顆是要
拿來自己吃的，沒有要賣給別人等語。按毒品危害防制條例
第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣
以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。查被告甲○
○所持用之門號0000000000號行動電話簡訊收件匣內固存有
「朋友～你起床就先幫我們送丸子好不好？」（由門號0000
000000號行動電話於97年4 月14日發送）之簡訊，有該簡訊
翻拍照片1 張（見偵卷第45頁）在卷可稽，被告甲○○亦於
警詢時坦承：該簡訊是洋洋傳給伊的，洋洋要伊送搖頭丸過
去，但伊當天沒有送過去，「丸子」是搖頭丸的意思，之前
在洋洋店裡消費時，伊有跟洋洋說伊平常也有在用搖頭丸，
但沒跟洋洋說伊有在賣搖頭丸等語（見偵卷第276-277 頁）
，足認該名使用門號0000000000號行動電話之人曾以簡訊向
被告甲○○表示要拿第二級毒品搖頭丸（即MDMA）。然證人
陳思敏否認曾發送上開簡訊，證稱：該手機是伊在用，但朋
友或同事有時也會借用伊的手機，伊沒有發送這通簡訊，也
不知道為何會有這通簡訊等語（見偵卷第172-174 、230 頁
、本院97年11月25日審判筆錄），而卷內並無其他證據可資
認定被告甲○○於收到上開簡訊後，確有同意出售第二級毒
品MDMA予他人之情形，或其於收到上開簡訊前，即有要出售
第二級毒品之意願，自難僅憑該通簡訊，遽認被告甲○○於
取得扣案之藥錠5 顆後，已萌生伺機賣予他人之意圖。又被
告甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話
簡訊收件匣內雖分別存有「綠OK這批不錯！」（由門號0000
000000號行動電話於97年4 月14日發送）及「兄弟可以讓我
先差兩個嗎我十五號拿給你」（由門號0000000000號行動電
話於97年2 月8 日發送）、「幫我問一下0823的價錢！個人
要的…謝謝！」（由門號0000000000號行動電話於97年4 月
28日發送）、「要呦…2 點過去拿！剛在開會拍寫…」（由
代號為「褲小志」之電話於97年5 月22日發送）、「不要。
那個很軟」（由門號0000000000號行動電話於97年5 月14日
發送）等簡訊，有該等簡訊翻拍照片5 張（見偵卷第45-48
頁）附卷可佐，惟被告甲○○始終否認上開簡訊內容與第二
級毒品之買賣有關，公訴人亦未提出其他證據證明該等簡訊
內容係表示發送人欲向被告甲○○購買第二級毒品或曾向被
告甲○○購買第二級毒品之意，無從憑以認定被告甲○○確
有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。至警方自被告甲○○
住處扣得之記事本1 本上固經被告甲○○寫有10餘個綽號（
如小四、阿華、紅豆等），且在綽號旁分別以「正」字計數
或記載「10包」、「1 包」、「3 包」、「x2」、「x1」等
字，或記載「6500」、「1000」、「1800」、「700 」、「
1500」、「6000」、「11500 」、「2000」、「2750」、「
500 」等數字，並在空白處寫有一些加法之計算式（見偵卷
第31-36 頁），然被告甲○○於警、偵訊及本院審理時均否
認上開記事本係記載毒品交易之記錄，辯稱：上開記事本是
伊2 年前在茶藝館做少爺時記載小費、登記唱歌投幣銅板包
數、店面週轉金、營業額用的，裡面的綽號是店裡的少爺、
小姐的名字等語（見偵卷第21-23 、281 頁、本院97年12月
25日審判筆錄）；而由前開記載內容觀之，各綽號旁之數量
或數字並無可供辨認係毒品買賣交易記錄之特徵，記事本內
亦未載明上開數量或數字之意義，公訴人復未舉證證明該記
事本內容即為被告甲○○販賣毒品之交易記錄，實難認定該
記事本內容與販賣毒品有何關連，是該記事本尚難作為被告
甲○○有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品犯行之佐證。綜
上，本件除扣得含MDMA成分之粉紅色藥錠4 顆及含MDMA、
MDA 成分之藍色藥錠1 顆之客觀事實外，並無其他證據足認
被告甲○○有何販賣或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，
公訴人復未提出其他積極證據證明被告甲○○於取得上開藥
錠後，已在何時、何種情況下起意販賣，是公訴人主張被告
甲○○於取得上開藥錠5 顆後，另萌生伺機賣予他人之意圖
，欲轉賣不特定人牟利，應成立意圖販賣而持有第二級毒品
罪云云，尚不足採。
⑶公訴人另主張關於事實二㈢部分，被告甲○○係基於販賣第
三級毒品愷他命以營利之犯意，於上開時、地以新臺幣（下
同）500 元為代價，販賣愷他命1 小包（約0.8 公克）予陳
思敏施用，此部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販
賣第三級毒品罪嫌；並以證人陳思敏警、偵訊所述為證。惟
被告甲○○堅詞否認曾販賣第三級毒品愷他命予陳思敏，辯
稱：當時在酒店裡伊把愷他命拿出來放在桌上，陳思敏問伊
她能不能施用，伊有同意陳思敏施用，但沒有跟陳思敏收錢
等語。經查，證人陳思敏雖曾於警、偵訊時證稱：曾於97年
3 月份某日半夜，在「夜宴酒店」包廂內向綽號「小黑」之
甲○○以500 元購買愷他命1 小包，重量約0.8 公克，當時
伊是在坐甲○○的檯云云（見偵卷第175-177 、229-230 頁
）；然於本院審理時改稱：沒有跟甲○○買過愷他命，是跟
別的比較熟的客人買的等語（見本院97年11月25日審判筆錄
），所述前後不一。而除證人陳思敏於警、偵訊所為證述外
，公訴人並未提出其他積極證據證明被告甲○○確有於97年
3 月份某日凌晨某時，在「夜宴酒店」以500 元之代價販賣
愷他命1 包予證人陳思敏之事實，故尚難僅憑證人陳思敏前
後不一之證述，遽認被告甲○○有於上開時、地販賣愷他命
予證人陳思敏之行為，是公訴人上開主張並不足採。
⒊被告甲○○所犯事實二㈣部分：
證人即共同被告陳光紘曾於偵訊時具結證稱：97年5 月28日
下午甲○○說他心情不好，找伊去陪他聊天，伊到了甲○○
位於泰山鄉○○街的家後，甲○○就請伊吃K 他命，K 他命
直接放在桌上，伊是抽K 菸2 支及直接用鼻子吸1 次，因為
是朋友所以甲○○沒向伊拿錢等語（見偵卷第374 頁）；被
告甲○○亦於偵訊時坦承：被查獲當天因為心情不好，叫陳
光紘來家裡陪伊聊天，伊的K 他命放在桌上，陳光紘就拿去
用，伊沒有阻止陳光紘等語（見偵卷第136 、378 頁），再
於本院訊問時供稱：當天陳光紘施用伊的愷他命第一次時，
伊有跟他一起施用，後來陳光紘要施用第二次時，伊叫陳光
紘不要用，然後就躺下去睡著了等語（見本院97年9 月26日
訊問筆錄），則若被告甲○○並未同意被告陳光紘可施用自
己所有置於桌上之愷他命，愷他命為有經濟價值，需花錢購
買之物，被告陳光紘豈會在被告甲○○面前，貿然自己拿來
施用？被告甲○○見到被告陳光紘未經同意自行施用上開愷
他命時，又豈會不予阻止，反而與被告陳光紘一起施用？顯
見被告甲○○確有同意被告陳光紘可施用自己置於桌上之愷
他命，其上開行為已成立轉讓禁藥（第三級毒品愷他命）罪
無疑。被告甲○○辯稱未同意被告陳光紘施用愷他命，是陳
光紘自己拿去用的云云，及被告陳光紘於本院審理時改稱是
自行拿愷他命來施用云云，均屬事後卸責或迴護被告甲○○
之詞，不足採信。
二、查MDMA、MDA 均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品，不得持有；另愷他命為毒品危害防制條例
第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，亦屬中央衛生主管
機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁
藥），不得轉讓。按行為人明知為禁藥即愷他命而轉讓予他
人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級
毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係
屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）
競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等
法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨
參照）。則比較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第
8 條第3 項（包括同條第6 項加重其刑之情形）所定刑度結
果，以藥事法第83條第1 項所定刑度較重，依前述「重法優
於輕法」之法理，被告2 人所為轉讓愷他命部分之犯行，均
應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告陳光
紘所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪；被
告甲○○所為，事實二㈠部分係犯毒品危害防制條例第11條
第2 項持有第二級毒品罪；事實二㈡部分係犯槍砲彈藥刀械
管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；事實二㈢、㈣
部分均係犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪。公訴
意旨固認被告甲○○所為如事實二㈠、㈢所示犯行分別係涉
犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒
品罪、同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，惟事實二㈠
、㈢部分犯行應係分別成立毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓
罪，前已敘明，公訴意旨認係涉犯意圖販賣而持有第二級毒
品罪及販賣第三級毒品罪，尚有未合，然其基本事實均同一
，本院自應予以審理，並分別變更起訴法條。起訴書就被告
陳光紘所犯如事實一所示犯行，及被告甲○○所犯如事實二
㈣所示犯行，均僅記載係涉犯毒品危害防制條例第8 條第3
項轉讓第三級毒品罪，漏未敘明亦涉犯藥事法第83條第1 項
明知為禁藥而轉讓罪，二者既屬法條競合關係，本院自得審
究。又被告甲○○所為上開2 次轉讓愷他命犯行之時間、地
點及轉讓對象均不同，犯意各別，乃各自獨立之行為，與其
所犯持有第二級毒品、未經許可持有子彈等犯行亦犯意各別
、罪名不同，均應分論併罰。又被告甲○○雖辯稱其於97年
5 月28日警方搜索時係主動將毒品交給警方，應符合自首要
件云云。惟按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺
之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實
未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺
，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須
有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，
無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台
上字第5927號判決意旨參照）。查被告甲○○固曾於97年5
月29日警詢時坦承有持有第二級毒品MDMA之犯行，然本件警
方係因接獲檢舉指稱被告甲○○施用愷他命且家中有大量毒
品（愷他命），而於97年5 月28日晚間前往被告甲○○住處
找被告甲○○，想藉由與其聊天來找出毒品上源，警方進入
被告甲○○住處後，見到被告甲○○手上有1 個香菸盒，問
被告甲○○裡面是什麼東西，被告甲○○交出香菸盒並說是
愷他命，警方在香菸盒裡查獲前開含MDMA或MDA 之藥錠共5
顆等事實，業據證人即查獲本案之員警彭振杰於本院審理時
到庭證述明確（見本院97年11月25日審判筆錄），堪認被告
甲○○係於警方發現其持有第二級毒品後始坦承此部分犯行
，即與自首之要件不符。至被告甲○○所犯事實二㈢轉讓禁
藥（愷他命）部分，係證人陳思敏於97年6 月23日警詢時證
稱曾向被告甲○○取得愷他命施用後，被告甲○○始於同年
7 月17日檢察官偵訊時坦承有轉讓禁藥予陳思敏施用之事實
，此部分亦不符合自首之要件。另被告甲○○始終否認有轉
讓禁藥（愷他命）予共同被告陳光紘之犯行，就該部分犯行
被告甲○○並無坦承犯行、接受裁判之意思及行為，顯無自
首之適用，是被告甲○○辯稱本件關於毒品部分犯行符合自
首要件云云並不足採。爰審酌被告2 人轉讓愷他命予他人施
用，危害他人身心健康，被告甲○○復任意持有第二級毒品
及具殺傷力之制式子彈，影響社會治安，行為均有不當，惟
念被告甲○○犯後已坦承持有第二級毒品、子彈及轉讓禁藥
予陳思敏部分之犯行，所持有之第二級毒品、制式子彈數量
非鉅，亦未曾持上開子彈犯罪，及渠等犯罪之動機、目的、
手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所
示之刑（持有子彈部分併科罰金2 萬元），罰金部分並諭知
易服勞役之折算標準，另就被告甲○○所犯各罪定其應執行
之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之藥錠5 顆，
經鑑定結果均含有MDMA或MDA 成分，前已述及，為第二級毒
品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於
犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自
無庸宣告沒收銷燬。另扣案未經試射之制式子彈1 顆，係槍
砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列物品，為未經
許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依
刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之
制式子彈2 顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈
頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。又警方於97年
5 月28日22時45分許，在臺北縣泰山鄉○○街94號6 樓查獲
被告2 人時，固曾扣得被告陳光紘所有之NOKIA 廠牌行動電
話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及被告甲○○所
有之K 盤（起訴書記載為「水盤」）1 個、刮杓電話卡1 枚
、愷他命48包（合計驗前毛重39.11 公克，驗後毛重38.99
公克）、分裝夾鏈袋96只、記事本（起訴書記載為「帳冊」
）1 本、MOTOROLA廠牌與Sony Ericsson 廠牌行動電話各1
支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM 卡1 枚）等
物，惟公訴人並未提出證據證明該等扣案物與被告陳光紘上
開轉讓禁藥犯行或被告甲○○上開持有第二級毒品、未經許
可持有子彈、轉讓禁藥等犯行有關，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告陳光紘除曾於上開時、地轉讓愷他命
予陳秋婷施用1 次外，復曾於97年2 月及3 月間某3 日，在
臺北市中山區○○○路附近某「君悅酒店」包廂內，將重量
不詳之愷他命置於包廂內桌上，無償轉讓予陳秋婷3 次，以
供陳秋婷施用。㈡被告甲○○於97年5 月24日或25日某時，
在桃園縣桃園市○○路附近綽號「阿平」之成年男子住處，
以1 萬5 千元之價格，向「阿平」購買愷他命50公克，除供
自己施用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，旋將愷
他命分裝為48包（總毛重39.11 公克，總淨重32.17 公克）
，欲伺機轉賣不特定人牟利，意圖販賣而持有之。因認被告
陳光紘所為3 次轉讓愷他命之行為均係涉犯毒品危害防制條
例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪嫌；另被告甲○○所為係
涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級
毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又被告或共犯之自
白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證
據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154 條第2 項、
第301 條第1 項前段、第156 條第2 項分別定有明文。而事
實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法
院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第
161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責
任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實
，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據
，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從
說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自
應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128 號
判例要旨足參。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證
據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而
得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被
告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，
致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之
證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76
年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告陳光紘涉犯上開3 次轉讓第三級毒品愷他
命犯行，無非係以：①被告陳光紘供稱曾至「夜宴酒店」消
費由陳秋婷坐檯等語；②證人陳秋婷於警、偵訊時證述被告
陳光紘曾在「夜宴酒店」包廂內無償轉讓愷他命予其施用4
、5 次或3 、4 次等語；③被告陳光紘持用之門號00000000
00號行動電話簡訊翻拍照片（證明證人陳秋婷曾於97年5 月
28日以門號0000000000號行動電話發送「寶貝：你在忙嗎？
我要調褲子」之簡訊至被告陳光紘所持用之門號0000000000
號行動電話中，向被告陳光紘調愷他命之事實）；④證人陳
秋婷尿液檢驗報告1 份等件資為論罪依據；另公訴人認被告
甲○○涉犯上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，則係以：
①證人蔡鎮絜於警、偵訊之證述；②被告甲○○持用之門號
0000000000、0000000000號行動電話通訊錄及簡訊翻拍照片
；③刑事警察局97年6 月9 日刑鑑字第0970080176號鑑定書
、法務部調查局97年3 月13日調科壹字第09700076600 號函
暨所附資料各1 份；④扣案記事本1 本、愷他命48包（合計
驗前毛重39.11 公克，驗後毛重38.99 公克）、分裝夾鏈袋
96只等件為據。
四、訊據被告陳光紘堅詞否認有上開轉讓第三級毒品愷他命之犯
行，辯稱：有去夜宴酒店喝酒3 、4 次，但只有1 次把愷他
命放在桌上等語；另被告甲○○堅詞否認有何意圖販賣而持
有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案K 他命是伊於97年
5 月24日或25日向住在桃園市○○路綽號「阿平」之男子買
來的，因為住比較遠就一次買多一點，買多一點也比較便宜
，以前大多是一次以1 萬5 千元買50公克的K 他命，但這次
「阿平」說數量不夠，所以只買了1 萬2 千元的K 他命，買
的時候「阿平」已經分裝好48小包，買來的K 他命都是要供
自己施用，沒有要賣給別人，50公克的K 他命大概用1 個禮
拜到10天左右，伊每天都用，以點菸、鼻子吸之方式施用，
1 天用10幾次，分裝袋是伊平常要施用K 他命時拿來分裝用
的等語。經查：
㈠被告陳光紘被訴轉讓第三級毒品部分：
除如犯罪事實一所示轉讓愷他命1 次之犯行業經本院認定屬
實外（詳如前述），被告陳光紘堅決否認有另外3 次轉讓愷
他命予證人陳秋婷施用之犯行，而證人陳秋婷雖曾於97年5
月28日以簡訊向被告陳光紘調愷他命，有被告陳光紘持用之
門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片3 張在卷可按，惟
尚難據此認定被告陳光紘除有如犯罪事實一所示轉讓愷他命
1 次之犯行外，另有上開3 次轉讓愷他命予證人陳秋婷之行
為。又證人陳秋婷於接受警、偵訊之日即97年6 月25日，固
曾經警採尿送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，有台灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司97年7 月4 日濫用藥物檢驗報告
、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份（
見偵卷第342 、345 頁）在卷可參，然查，愷他命於尿液中
排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代
謝情況等因素影響，因個案而異，一般愷他命可檢出之最長
時限為服用後2 至4 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局
91年9 月23日管檢字第109652號函可佐，故證人陳秋婷上開
尿液檢驗結果僅能證明其於97年6 月25日當天或之前數天內
有施用愷他命之行為，無從憑此推論被告陳光紘是否有公訴
人所指於97年2 、3 月間3 次轉讓愷他命予證人陳秋婷施用
之行為。是除證人陳秋婷於警、偵訊時之證述外，公訴人並
未提出其他積極證據佐證被告陳光紘確有上開3 次轉讓愷他
命予證人陳秋婷之事實，尚難僅憑證人陳秋婷於警、偵訊時
之證述，即認被告陳光紘有上開3 次轉讓愷他命之犯行。
㈡被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分：
⒈警方於97年5 月28日22時45分許，在被告甲○○位於臺北縣
泰山鄉○○街94號6 樓住處內，查獲被告甲○○持有白色晶
體48包（合計驗前毛重39.11 公克，驗後毛重38.99 公克）
、分裝夾鏈袋96只、記事本1 本等物，而上開白色晶體經送
刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，純度
約99％等事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有刑事警察局
97年6 月9 日刑鑑字第0970080176號鑑定書1 份（見偵卷第
308 頁）附卷可考，堪認屬實。公訴人雖主張被告甲○○所
辯50公克愷他命可於7 至10天內施用完畢等詞與常情有違，
不足採信，可認被告甲○○取得上開愷他命後，因量多已萌
生伺機販賣予他人之意圖，係意圖販賣而持有該批愷他命云
云，並以法務部調查局97年3 月13日調科壹字第0970007660
0 號函暨所附資料1 份（見偵卷第366 頁）為證；然查，被
告甲○○為警查獲後曾於97年5 月29日採尿送驗，檢驗結果
呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
97年6 月4 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒
品案件尿液檢體委驗單各1 份（見偵卷第141-142 頁）在卷
可憑，可認被告甲○○確有施用愷他命之行為，即有購買愷
他命供己施用之動機及需要。而卷附法務部調查局97年3 月
13日調科壹字第09700076600 號函內容係記載「‧‧‧愷他
命作為醫學用途而言，其誘導麻醉之劑量如以靜脈注射方式
給藥約為1-4.5mg/kg，如以肌肉注射方式給藥則約為6.5-13
mg/kg 。至於人體每日服用最大劑量則尚無文獻記載。‧‧
‧愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的
劑量，肌肉注射約需10-40 毫克、鼻吸約需10-60 毫克、口
服約需40-75 毫克；施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole
）的劑量，肌肉注射需超過60毫克、鼻吸需超過100 毫克、
口服約需200 毫克。惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、
身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參
考」等語，該函文既已說明「人體每日服用最大劑量則尚無
文獻記載」、「前揭（使用量）數據僅供參考」，實難依據
該函文內容認定被告甲○○所辯每日施用愷他命之次數、數
量（重量）必不足採。況按認定犯罪事實應依證據，為刑事
訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能
成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪
之認定，最高法院30年上字第1831號判例意旨參照。是縱使
被告甲○○所辯每日施用愷他命之次數、數量並非屬實，本
件仍須有積極證據足以證明被告甲○○於取得扣案之愷他命
後，已於何時、何種情況下萌生伺機販賣予他人之意圖，始
得論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，無從僅因被告甲○○
為警查獲持有愷他命48包（合計驗前毛重39.11 公克，驗後
毛重38.99 公克）、分裝夾鏈袋96只等物，且其所述每日施
用愷他命之次數、數量並非屬實，即認其有意圖販賣而持有
第三級毒品愷他命之犯行。
⒉再查，被告甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號
行動電話簡訊收件匣內雖分別存有「綠OK這批不錯！」（由
門號0000000000號行動電話於97年4 月14日發送）及「兄弟
可以讓我先差兩個嗎我十五號拿給你」（由門號0000000000
號行動電話於97年2 月8 日發送）、「幫我問一下0823的價
錢！個人要的…謝謝！」（由門號0000000000號行動電話於
97年4 月28日發送）、「要呦…2 點過去拿！剛在開會拍寫
…」（由代號為「褲小志」之電話於97年5 月22日發送）、
「不要。那個很軟」（由門號0000000000號行動電話於97年
5 月14日發送）等簡訊，有該等簡訊翻拍照片5 張（見偵卷
第45-48 頁）附卷可考，惟被告甲○○始終否認上開簡訊內
容與第三級毒品愷他命之買賣有關，公訴人亦未提出其他證
據證明該等簡訊內容係表示發送人欲向被告甲○○購買愷他
命或曾向被告甲○○購買愷他命之意，無從憑以認定被告甲
○○確有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。至警方
於查獲被告甲○○時曾扣得記事本1 本，該記事本內容尚難
認定係被告甲○○販賣毒品之交易記錄，已如前述（詳見壹
、有罪部分之㈡、⒉、⑵部分所示），是該記事本亦難作為
被告甲○○有販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行之佐證
。
⒊又被告甲○○對愷他命俗稱「褲子」，及其所持用之門號00
00000000號行動電話通訊錄中，儲存有取名為「褲」、「褲
名」、「褲豆花」、「褲阿呆」、「褲阿華」、「褲阿俊」
、「褲阿閒」、「褲閒朋友」、「褲子傑」、「褲阿鵬」、
「褲阿平」、「褲小丰」、「褲小芬」、「褲小傑」、「褲
小志」、「褲小陳」等以「褲」字開頭之聯絡人等事實坦認
在卷，並有該行動電話通訊錄翻拍照片5 張（見偵卷第37-
39頁）附卷可參，惟被告甲○○否認上開以「褲」字開頭之
聯絡人係其販賣愷他命之客戶，其於警詢時辯稱：「褲」是
代表他們是唱歌認識的，知道他們有在玩K 他命的；另於偵
訊時辯稱：伊手機裡用「褲」代表唱歌認識的朋友，很瘋的
意思，忘記「褲子傑」是誰，是朋友介紹認識的，在綽號前
加「褲」字是因為電話輸入時自己打比較好記等語（見偵卷
第28、279-280 頁）。而證人即上開通訊錄中代號為「褲子
傑」（使用門號0000000000號行動電話）之人蔡鎮絜已於本
院審理時到庭具結證稱：伊曾到桃園南崁某小吃店喝酒，該
小吃店包廂裡有K 盤及K 他命，伊有施用K 盤上面的K 菸，
當時甲○○在那裡工作，在包廂送酒及服務，伊告訴甲○○
自己叫阿傑，大家聊天時，甲○○說有需要到他店裡玩時，
可以打電話給他，他可以幫忙訂位，也有說到以後要開轟趴
可以一起去玩，意思是大家可以一起帶K 他命去玩，甲○○
沒有表明要帶K 他命來，也沒有表示可以找他拿K 他命，伊
和甲○○有互留電話，但伊沒有把甲○○的電話記起來，伊
沒向甲○○買過K 他命，後來也沒有再見過甲○○，甲○○
也沒有主動打過電話給伊（見本院97年11月25日審判筆錄）
；被告甲○○亦否認有要販賣愷他命予證人蔡鎮絜之意思，
辯稱：伊是認為大家都有施用愷他命的習慣，可以一起玩，
才跟蔡鎮絜留電話，說假如有一起出去可以一起玩等語，則
被告甲○○既未向證人蔡鎮絜表示過欲販賣愷他命之意，亦
未因販賣愷他命之事與證人蔡鎮絜聯絡過，仍在行動電話通
訊錄中以「褲子傑」之代號稱呼證人蔡鎮絜，足見其行動電
話通訊錄中以「褲」字開頭之聯絡人並非必為向其購買愷他
命之客戶，而公訴人復未提出其他積極證據證明被告甲○○
有將愷他命販賣予上開以「褲」字開頭之聯絡人之行為或欲
伺機販賣之意圖，是縱使被告甲○○對為何以「褲」字開頭
稱呼上開聯絡人乙節說詞前後不完全一致，亦難逕予認定被
告甲○○有販賣愷他命予上開以「褲」字開頭之聯絡人之行
為或欲伺機販賣之意圖。至證人蔡鎮絜固曾於97年6 月23日
警詢時證稱：在餐廳時伊留電話給甲○○，甲○○說過如果
要K 他命的話可以找他拿，如果去餐廳也可以打給他云云（
見偵卷第149 頁），惟於同日偵訊時已進一步說明與被告甲
○○交談之情形，證述：伊當時去甲○○工作的茶室消費，
跟朋友在包廂裡施用K 他命，伊到場時K 他命已經裝在盤子
裡，當時甲○○剛好送酒進來，甲○○說如果要到店裡消費
或是有需要時可以打電話給他，如果有出去玩開轟趴可以跟
他聯絡，甲○○沒講明可以跟他買K 他命，但他的意思應該
是說要拿K 他命可以找他拿等語（見偵卷第163 頁）；復於
本院審理時證稱：當時因為大家在包廂內有用K 他命，甲○
○是在包廂裡跟伊留電話，那時有喝酒，又有用K 他命，所
以伊感覺甲○○的意思是說要拿K 他命可以找他，但不確定
是否就是這樣等語（見本院97年11月25日審判筆錄）。由證
人蔡鎮絜前開警、偵訊及本院審理時所為證詞觀之，堪認被
告甲○○並未向證人蔡鎮絜清楚表示其在販賣愷他命，可向
其購買愷他命等語，係證人蔡鎮絜自行推測被告甲○○有欲
販賣愷他命之意圖，故證人蔡鎮絜上開關於被告甲○○欲販
賣愷他命之證詞，為其推測之詞，不得作為證據，而為對被
告甲○○不利之認定。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不
致於有所懷疑，而得確信被告陳光紘除事實一部分轉讓愷他
命之犯行外，另有於97年2 月及3 月間某3 日，在「君悅酒
店」包廂內，無償轉讓愷他命予陳秋婷3 次等犯行，及被告
甲○○有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行之程度，本
院自無從形成被告陳光紘、甲○○分別犯有上開各罪之確信
。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2 人確有公訴人
所指之前揭犯行，既不能證明渠等犯罪，揆諸前開法條之規
定，依法自應為被告陳光紘被訴其餘3 次轉讓第三級毒品及
被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪之諭知
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第
11條第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條
第4 項，刑法第11條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38
條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 汪怡君
法 官 楊仲農
法 官 楊筑婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。