臺灣高等法院98年度上訴字第2773號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2773號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1769號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○基於逃漏稅捐及違反商業會計法之概括犯意，於民國（下同）93年1至4月間，在址設臺北縣鶯歌鎮○○街東學巷1號之昕弘服飾有限公司（後更名為碩威國際實業有限公司），擔任負責人，在無實際進貨之情形下，自砢林國際股份有限公司取得銷售金額計新臺幣（下同）3,834,617元之不實發票五張，作為進項憑證，並將之登載在會計表冊上，持向稅捐稽徵機關申報，以此方式逃漏稅捐191,731元。因認被告犯有稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及（行為時）商業會計法第71條第1款之記入不實罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。

三、被告甲○○否認上開犯行，辯稱略以：「僅經營昕弘服飾有限公司至91年間某日，之後即無實際營業」等語。經查；

㈠、檢察官所指被告逃漏之稅捐，實乃昕弘服飾有限公司93年2月之營業稅，此觀財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局97年6月16日北區國稅北縣三字第0971027590號函所附營業人進銷項交易對象彙加明細表即明（原審卷第58頁）。而昕弘服飾有限公司於93年2月間，並無實際營業行為，除據被告甲○○供承在卷（原審卷第156、178頁），由財政部臺灣省北區國稅局97年8月21日北區國稅審四字第0970023511號函所附該公司91年9月至93年3月之進項來源分析表所載：該公司於此期間所取得銷售金額計71,614,556元之統一發票137張，係來自18家虛設公司之事實（原審卷第145頁）。然稅捐稽徵法上之逃漏稅捐罪，係屬結果犯，須有逃漏應繳納稅捐之結果發生，始足構成（最高法院95年度臺上字第486號判決要旨參照）。營業稅之課徵則係以營業行為或營業事實之存在為前提，倘實際上無進貨或銷貨之事實，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言。是檢察官起訴時，誤將稅捐稽徵法上之納稅義務人及屬代罰性質之公司負責人混為一談（最高法院91年度臺上字第2093號判決要旨參照），並於認定昕弘服飾有限公司並無實際進貨之情形下指稱逃漏營業稅，均有誤會。原審向稅捐稽徵機關查詢，明確覆稱：「……（昕弘服飾有限公司）自91年9月至93年6月間涉嫌虛設行號，並無進銷貨事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，該公司既無營業行為，自非營業稅課稅範疇，尚無逃漏營業稅情事」，有財政部臺灣省北區國稅局97年8月21日北區國稅審四字第0970023511號函在卷可稽（原審卷第133頁），檢察官此部分所指，顯有未洽。

㈡、檢察官另指稱被告犯有刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及（行為時）商業會計法第71條第1款之記入不實罪云云，但檢察官並未舉出所稱不實文書及表冊可以證明，被告復辯稱：「該公司無製作會計帳簿」等語（原審卷第112頁），亦難遽以此罪相繩。起訴書固提及被告將自砢林國際股份有限公司取得之不實發票登載在表冊上，持向稅捐稽徵機關申報等情，然刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。且營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（最高法院95年度臺上字第1477號判決要旨參照）。故檢察官所指縱屬有據，仍難認被告犯有前揭行使業務登載不實文書罪及記入不實罪。

㈢、至被告於擔任昕弘服飾有限公司負責人期間，該公司雖有提供不實發票予其他納稅義務人申報扣抵營業稅銷項稅額，有財政部臺灣省北區國稅局97年8月21日北區國稅審四字第0970023511號函所附該公司於91年9月至93年3月涉嫌開立不實統一發票明細表存卷可參（原審卷第134至141頁），不無違反商業會計法、稅捐稽徵法之嫌（卷附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第19624號移送併辦意旨書參照），被告於原審亦一度要求認罪協商（原審卷第157頁），惟因此部分事實不在起訴範圍內，尚不得併予審理。

㈣、檢察官上訴雖略稱：【查被告除向稅務機關提出申報書外，另會檢具相關帳冊及會計憑證以供佐證，故起訴書已載明「‧‧將之登載在會計表冊上‧‧」而非僅起訴原審判決書所謂「銷售額與稅額申報書」，原審判決顯係錯引最高法院判決。又填製不實之帳冊，本即含有業務上登載不實之本質，最高法院90年度臺上字第2446號判決可資參照，故原審判決認被告所為非屬刑法第215條之業務上登載不實範疇，實有判決不適用法則之違法。雖原審判決稱遍查全卷未見有所稱不實文書等語，然此僅需發函稅務機關調閱被告申報時所檢附之全卷資料可明，而檢察官實無法預料法官內心隱藏之心證，以致無從舉證，故請調閱上開被告所檢具與稅務機關之帳冊資料，以明被告確有業務上登載不實之犯行】等語，然查，「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤（92年台上字第128號判決參照）」，本件檢察官並未盡提出所陳「相關帳冊及會計憑證」之舉證責任，則其上訴所陳與前述最高法院判例要旨不符，且經向財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局查詢結果，該局以中華民國98年7月23日北區國稅北縣三字第0981051681號函覆稱：【主旨：貴院囑查有無臺灣板橋法院檢察署檢察官上訴書（98年度上字第334號）所記載之文書乙案，經查本案之營業人昕弘服飾有限公司（後更名為碩威國際實業有限公司）營業稅申報，除於93年5-6月申請採用媒體申報，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條第2項規定得以載有進銷項資料之磁帶或磁片媒體代替該條文第l項之文件外，餘期別（含93年1-2月）申報營業稅所檢附之進項憑證等相關文件因逾稽徵機關受理申報後應保存二年之期限，已予銷燬故無法提供請查照】，有該局函在卷可查，是檢察官上訴書所指之稅務機關，並無檢察官所稱之帳冊等資料，則

㈤、綜上，檢察官所指被告違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪部分，除有混淆公司及公司負責人之虞，亦無證據足認有所指逃漏營業稅之事實；所指涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及（行為時）商業會計法第71條第1款之記入不實罪部分，則未見有相關不實文書或帳冊可以證明，均屬無據。本案既乏積極證據足認被告有為各該犯行，即應從有利被告之認定，基於無罪推定原則，為其無罪之諭知。

㈥、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決