臺灣高等法院方法院97年度訴字第2403號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃國璋律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2403號，中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第20932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可不得製造或持有，竟於民國（下同）96年初某日，在其位於臺北市○○○路○ 段75巷3 號1 樓之「錦林堂整復所」內，收受真實姓名年籍不詳、綽號「小白」之成年男子所交付之具有殺傷力仿SIG SAUER 廠P220型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、仿BERETTA 廠84型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、仿FN廠半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍半成品之土造金屬槍管1 枝、由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈11顆、由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈11顆，共計22顆非制式子彈而持有之（22顆子彈經試射鑑定結果，其中15顆有殺傷力，7 顆無殺傷力）；於97年6 月間某日，復承前開未經許可持有槍枝之故意，在臺北縣三重市○○路之華城玩具店，以新臺幣（下同）1 萬餘元之代價，接續購入具殺傷力仿雙管霰彈槍製造之長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）而持有之。甲○○復基於製造子彈之故意，同時購入金屬彈殼5 個、黑色火藥1 盒、底火1 批、鋼珠1 包等物後，即在上開整復所內，以在金屬彈殼內裝入直徑2.4mm 鋼珠之方式，組裝製造長槍使用之霰彈1 顆，惟因未能擊發，不具殺傷力，而未能得逞。另甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之刀械為管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於97年1 月間某日，在上揭整復所內，收受周姓友人贈與之武士刀2 把（刀刃長72公分、刀柄長23公分、單面開鋒；刀刃長41.5公分、刀柄長17公分、單面開鋒），而未經許可持有之。嗣於97年9 月21日上午0 時10分許，在上開整復所內，因故遭綽號「小朱」之人持槍擊中右眼角，為警到場查獲上情，並扣得上開改造手槍5 枝、改造手槍半成品之土造金屬槍管1 枝、長槍1 枝、武士刀2 把、非制式子彈22顆、長槍所用之霰彈1 顆及供製造霰彈之金屬彈殼4 個、黑色火藥1 盒、底火1 批、鋼珠1 包等物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告及辯護人對於檢察官所提之證據資料及以下作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

貳、實體方面：上訴人即被告甲○○固坦承持有上揭改造手槍、子彈、槍枝主要零件、刀械及製造子彈未遂之犯行，惟就所持有之長槍1 枝部分，則辯稱：伊當時買來是因恐上山採藥遇到山豬，作為防身之用，非供犯罪之用，且該霰彈槍真正名稱為「雙管散彈BB槍」，其槍管係鋁管，如使用一般子彈，鋁管將無法承受其熱度而融化，是該霰彈槍只能打BB彈，實無殺傷力，另伊係因為不諳法律且礙於人情，才未將「小白」所留下的改造手槍、子彈及改造手槍主要組成零件報警處理，且未將觀賞用的武士刀2 把申請許可云云，經查：

一、持有槍枝、槍枝主要組成零件及子彈部分：

㈠、本件扣案之手槍5枝、子彈22顆（手槍適用）等物經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局），以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認送鑑之槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000、0000000000號之手槍2枝，係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈22顆經原審送刑事局鑑定之結果，認其中11顆係由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣4顆試射：2顆可擊發，認均具殺傷力，2顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，另11顆係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣4顆試射：3顆可擊發，認均具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（即22顆僅採樣8 顆試射），此有該局97年10月28日刑鑑字第0970144719號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（偵查卷第109 頁以下）。又本院依職權將上開未經鑑定之其餘14顆子彈送刑事局鑑定之結果，經該局98年9 月8 日刑鑑字第0980119442號函表示：「送鑑子彈22顆，8 顆業經鑑定（詳如本局刑鑑字第0970144719號槍彈鑑定書），餘14顆，鑑定情形如下：

㈠7 顆，經試射：4 顆，可擊發，認均具殺傷力；1 顆，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力；㈡7 顆，經試射：6 顆，可擊發，認均具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力」（即後來鑑定之14顆子彈，10顆有殺傷力，4 顆無殺傷力，見本院卷第52頁）。堪認本件扣案之改造手槍5 枝均有殺傷力，且扣案子彈22顆中15 顆 ，亦均具有殺傷力，是被告此部分自白與事實相符，應可採信。

㈡、另扣案之改造槍枝半成品1包，經送刑事局鑑定，認分係土造金屬槍管1枝、土造金屬槍管半成品3枝、金屬槍管2枝（內具阻鐵）、金屬槍身1個、金屬滑套1個（欠缺槍機）、金屬彈匣1個、金屬彈簧與研磨鑽頭等物，此有刑事局98年1月5日刑鑑字第0970192318號鑑驗書可憑（見原審卷第57-59頁），而上開改造槍枝半成品再函請內政部認定是否屬槍枝主要組成零件，經查僅土造金屬槍管1枝，認屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，其餘物品則非屬內政部公告查禁之管制品，有內政部98年1月15日內授警字第0980870091號函可按（見原審卷第68頁），是被告未經許可持有槍砲主要組成零件（土造金屬槍管1枝）之犯行，亦堪認定。

㈢、至扣案長槍1枝，被告雖以前詞置辯，惟系爭長槍（槍枝管制編號0000000000）前經送刑事局鑑定，結果認係仿雙管霰彈槍製造之槍枝，經檢視，槍管（金屬材質）暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該局97年10月28日刑鑑字第0970144719號槍彈鑑定書可按（見偵卷第109-112頁），復經原審再送請刑事局鑑定該槍枝之槍管材質及該等槍管材質是否可擊發金屬或子彈而具殺傷力等情，經該局以掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定結果，槍管及槍管內襯管皆為鋁材質，且依該局實務經驗，該槍管材質應可承受相當程度之子彈爆炸高壓，認可發射彈頭（丸）使用，此亦有該局98年4月20日刑鑑字第0980012122號函在卷可憑（見原審卷第79頁），足認系爭仿雙管霰彈槍之長槍1 枝，可供擊發適用之子彈使用，而具殺傷力等情，應堪認定。且被告於偵查中即自陳：「伊是因為要上山採藥，怕碰到野獸及可以打獵，所以做霰彈，伊最近要霰彈槍是因為以前有一隻狼狗，一、二年前狼狗死了。」（見偵卷第88頁），則被告既能認知系爭長槍係可用以對付野獸，或用於打獵，則其主觀上亦應能認知系爭長槍係具有殺傷力無疑，是被告前開所辯系爭長槍於玩具店購買，實無殺傷力之詞，顯不可採。

㈣、綜上，被告未經許可持有改造手槍5 枝、子彈22顆（有殺傷力者僅15顆）、槍枝主要組成零件1 枝、長槍1 枝之犯行，堪以認定。

二、製造子彈未遂部分：被告係為上山採藥防身及打獵所用而製造霰彈，已如前述，另被告復於偵查中坦承：「伊做霰彈之工具就只有紙炮及裝上底火。」（見偵卷第89頁），足認被告係基於製造具有殺傷力子彈之意思，而著手組裝製造霰彈，而被告用以供系爭長槍使用之子彈5顆（即霰彈）經送鑑定，結果認4顆均係非制式金屬彈殼，1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑2.4mm鋼珠而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力，此有上開刑事局97年10月28日刑鑑字第0970144719號槍彈鑑定書可佐（見偵卷第109頁以下），惟被告主觀上對於製造具殺傷力子彈之構成要件事實既有所認識，客觀上並有開始實行此一構成要件事實之行為，雖因扣案子彈於製造過程有誤未能擊發，而不具殺傷力，致未能得逞，其所為應屬製造子彈未遂行為，堪以認定。

三、持有管制刀械部分：被告對於持有管制刀械之犯行坦承不諱，扣案之武士刀2把，經送臺北市政府警察局鑑定，依內政部公告及管制刀械12款圖例及說明，鑑驗結果案號230-6編號1之武士刀，刀刃長72公分、刀柄長23公分、單面開鋒；編號2武士刀，刀刃長41.5公分、刀柄長17公分、單面開鋒，均符合管制刀械圖例及說明要件，認定均屬槍砲彈藥刀械管制條例及公告管制之刀械，此有該局97年11月24日北市警保字第09735011600號函在卷可查（見偵卷第142-143頁），復有上開武士刀2把扣案足憑，是被告此部分自白與事實相符，亦可採信，本件被告未經許可，持有管制刀械之犯行，已足認定。

四、綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈及改造槍枝主要組成零件、製造子彈未遂及未經許可持有管制刀械之犯行，均堪認定。被告雖以：㈠扣案霰彈槍為玩具，其槍管無法承受一般子彈擊發之高溫，實無殺傷力，鑑定人未以擊發試射之方法以為鑑定，難稱公允。請求傳訊被告購得此霰彈槍之玩具店老闆證明其為玩具槍之性質，並再次送鑑定；㈡霰彈槍之子彈5 顆，其中1 顆送鑑定後證明無法擊發，不具殺傷力，則其他4 顆應屬相同；㈢扣案手槍5 枝及22顆子彈確為綽號「小白」之友人王宜彬存放，伊礙於情誼未予報警，請求傳訊王宜彬作證；㈣扣案二把刀僅供觀賞並無開，顯非犯罪之用；㈤扣案電鑽、銼刀等工具係一般家用工具非改造工具，且改造之槍彈亦非伊所有云云。惟扣案2 把武士刀均單面開封，而霰彈槍二次送鑑定之結果均認有殺傷力，且被告主觀上亦認其有殺傷力，又被告已著手製造霰彈槍子彈並已完成，縱被告所製造之子彈無殺傷力，仍應論以未遂犯行，此均已詳如上述。而被告持有槍彈、刀械之原因、目的為何？持有之槍彈、刀械是否為其所有？均無解於本案被告未經許可持有具殺傷力槍彈、管制刀械之犯行。本案事證既已明確，被告請求將扣案霰彈槍再送鑑定並傳訊證人，本院認無必要，併此敘明。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪、第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪、第12條第5項、第1項未經許可製造子彈未遂罪、第14條第3項未經許可持有管制刀械罪。被告於持有改造手槍5枝後，復承前揭未經許可持有槍枝之故意，接續購入長槍1枝，因屬一犯意接續多次行為，應為接續犯，就未經許可持有槍枝部分，應屬單純一罪。而被告以一持有行為，同時持有改造手槍5 枝、長槍1 枝、槍枝主要組成零件1 枝、子彈22顆（僅15顆有殺傷力），觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍枝罪論處。又被告所犯上開未經許可持有槍枝罪、製造子彈未遂罪、未經許可持有管制刀械三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告已著手於製造子彈犯行之實施，而因製造過成有誤，子彈未能擊發而不具殺傷力，致未能得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

六、就被告持有槍枝部分，原審對被告論罪科刑，固非無見，惟其中子彈14顆，未予試射鑑定，原審即認該14顆子彈均有殺傷力（經本院送鑑定，認其中僅10顆子彈有殺傷力），容有未洽，被告提起上訴，指原審此部分量刑過重，非無可採，應由本院將原判決關於持有槍枝（因係想像競合犯，包括持有子彈部分）暨定執行刑部分撤銷改判，審酌被告前未經法院宣告有期徒刑以上之罪，此有其前科紀錄可憑，被告素行尚可，惟本件持有之槍枝、子彈數量非少，雖被告未曾持上開槍彈及刀械犯案，然對於社會治安及人身安全所造成潛在之危險，且被告持有槍彈之時間非短，情節難認輕微，惟念及被告犯後坦承部分犯行，非無悔意，態度良好，及被告之生活狀況及智識程度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準如主文第二項之所示。扣案之改造手槍5 枝、長槍1 枝、槍枝主要組成零件（土造金屬槍管）1 枝，均為違禁物，均沒收之，至於扣案子彈22顆均經試射而滅失（原審送驗試射子彈僅8 顆，本院將其餘14顆子彈亦送驗試射），爰不予宣告沒收。

七、就被告製造子彈未遂及持有武士刀部分，原審審酌被告前未經法院宣告有期徒刑以上之紀錄，素行尚可，惟被告自行製造子彈及持有武士刀，對於社會治安及人身安全造成潛在之危險，被告犯後坦承部分犯行，非無悔意，態度良好，及被告之生活狀況及智識程度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項、第5 項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第42條3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第55條，就未經許可製造子彈未遂部分，判決有期徒刑8 月，併科罰金4 萬元，併諭知罰金如易服勞役，以1仟元折算1 日之標準，扣案之霰彈1 顆、金屬彈殼4 顆、黑色火藥1 盒、底火1 批、鋼珠1 包，為被告所有，供被告犯製造子彈罪所用之物，均沒收之；就又未經許可持有刀械部分，判決有期徒刑3 月，扣案之武士刀2 把均為違禁物，均沒收之，經核並無不合。被告提起上訴，指原審此二部分量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明此二部分量刑審酌之一切情狀，且原審有關此二部分之量刑亦無失之於重之情形，被告此二部分之上訴，核無理由，應予駁回。

八、撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍伍枝、長槍壹枝、槍枝主要組成零件壹枝、霰彈壹顆、金屬彈殼肆顆、黑色火藥壹盒、底火壹批、鋼珠壹包、武士刀貳把，重為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第7 款、第42條3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財