臺灣高等法院99年度上易字第1001號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1001號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊紫妍

選任辯護人

王上律師

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2956號，中華民國99年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第884 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊紫妍前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第92號判決判處有期徒刑1 年7 月，上訴臺灣高等法院、最高法院後，分別經以89年度上訴字3034號、90年度臺上字第1344號駁回上訴確定，於民國93年11月18日（原審誤為93年1 月18日，應予更正）縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於94年4 月2 日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。

二、楊紫妍仍不知悔改，其自96年7 月至96年11月1 日間，為址設臺北市○○區○○路2 段600 號地下1 樓之1 宏燁生技股份有限公司（以下稱宏燁公司）之董事長，負責對外招攬臍帶血，及腩纖、賜你纖等健康食品業務，並向客戶收取貨款等工作，為從事業務之人。其於96年8 月間代表宏燁公司，與瑛德生物科技有限公司（下稱瑛德公司；未辦理公司登記）之業務林淑玲訂約，由宏燁公司出售腩纖、賜你纖產品100 組予瑛德公司，貨款新臺幣（下同）20萬元，並約定貨到3 個月後付款。詎楊紫妍因需款花用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以瑛德公司如提早付款可減少2 萬元貨款為由，接續於附表編號1 、2 所示日期，指示林淑玲分別將2 萬元、3 萬，匯入楊紫妍持用，鄒文雄所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000帳戶內，將屬宏燁公司所有，其基於業務關係持有之上開款項，侵占入己。且為掩飾其侵占犯行，而於96年9 月28日交付發票人陳冠雄，付款人玉山銀行三重分行，票額各為8 萬元之支票2 紙（支票號碼：AL0000000 及AL0000000 ；發票日分別為97年1 月30日，及同年2 月28日）予宏燁公司，訛稱係瑛德公司支付之貨款。

三、楊紫妍明知其於96年12月間，已非宏燁公司董事長，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，利用林淑玲尚不知該訊息之機會，接續於96年12月6 日及同年月14日，要求林淑玲支付宏燁公司貨款至陳義雄及鄒文雄如附表編號3 、4 之帳戶，使林淑玲陷於錯誤，誤認楊紫妍仍為宏燁公司董事長，而依其指示先後於前述日期，分別匯款10萬元及1 萬2 千元至陳義雄及鄒文雄前揭帳戶內。迄97年1 月30日前述票號AL0000000 之支票因存款不足，另紙亦因拒絕往來戶遭退票，宏燁公司經清查帳目後，始查知上情。

四、案經宏燁公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院審判程序中，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第274-276 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。又卷內書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，同有證據能力。其餘資以認定事實之所有非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力（本院卷第274-276 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自亦均有證據能力。

二、訊據被告楊紫妍，固坦承曾擔任宏燁公司董事長，負責上揭業務；並指示林淑玲為如附表編號1 、2 、4 之匯款，且曾交付陳冠雄所簽發之上開支票2 紙予宏燁公司，用以支付瑛德公司貨款。惟矢口否認上開犯行，辯稱：瑛德公司取得其所購買之上開腩纖、賜你纖產品後，要求宏燁公司改標籤，為支付改標籤之款項，才匯附表編號2 之3 萬元入鄒文雄帳戶；附表編號1 、4 之匯款，則係支付所購買胎盤素之貨款。伊收到林淑玲所匯前述改標籤及胎盤素之貨款後，即交回宏燁公司。至林淑玲匯款10萬元予陳義雄部分，伊並不知情云云。經查：

㈠被告自96年7 月至96年11月1 日間，擔任宏燁公司董事長，負責對外招攬臍帶血，及腩纖、賜你纖等健康食品業務，並向客戶收取貨款等工作乙情，為被告所不爭執，核與證人即宏燁公司前行政副總柯振豐證述相符（原審卷第91頁），並有台北市政府96年11月26日府產業商字第09692520910 號函檢附之宏燁公司登記資料在卷可稽【見98年度偵緝字第884 號卷（下稱偵緝卷）第23至36頁】，堪可認定。

㈡其次，被告於96年8 月間代表宏燁公司，與瑛德公司業務人員林淑玲訂約，約定出售腩纖、賜你纖產品100 組予瑛德公司，貨款20萬元，宏燁公司已如約交付產品等情，業據證人林淑玲、柯振豐證述明確（參原審卷第84-91 頁），復有宏燁公司出貨單在卷足憑（參偵緝卷第51頁），應可認定。

㈢就上開貨款，證人林淑玲陳稱業以附表所示之4 次匯款支付被告，被告則以上詞為辯，茲應究明者，乃林淑玲所匯前開款項是否係支付系爭貨款？查：

1.①林淑玲於原審證稱：伊與被告洽談前述腩纖、賜你纖買賣契約時，原約定貨款20萬元，以支票支付，並於貨到3 個月內付清，嗣被告致電稱不收票，要以現金付款，但可減少2 萬元價金。伊遂於96年8 月23日，匯款2萬元至被告提供如附表編號1 所示之鄒文雄帳戶；因被告再催款，復於同年月27日匯款3 萬元至上開帳戶；嗣被告於96年12月間又要求付款，因瑛德公司應支付貨款期間尚未屆至，故被告同意再減少1 萬元之貨款。後陳義雄稱被告要伊匯款10萬元至其如附表編號3 之帳戶內，伊電詢被告確認後，即於96年12月6 日匯款10萬元至附表編號3 所示之陳義雄帳戶，另於同年月14日匯1 萬2 千元至鄒文雄前述帳戶。因被告先後2 次同意減少貨款（分別減少2 萬元、1 萬元），故瑛德公司應支付宏燁公司之貨款，由20萬元降為17萬元。伊支付附表編號1-3 之款項後，原應再付2 萬元貨款，然陳義雄曾向伊購買8 千元茶葉未付款，因陳義雄與被告交情甚篤，故伊告知被告尾款要扣除陳義雄積欠之8 千元，而於96年12月14日匯1 萬2 千元至被告指示之前述鄒文雄帳戶等語綦詳（見原審卷第84頁反面至87頁），並有其所提之國泰世華商業銀行存款存根、匯出匯款回條、帳號000-00-000000-0 存摺影本在卷可參（見偵緝卷第92-95 頁）。

②其次，林淑玲證稱：原與被告談妥上開貨款，以支票支付，並於貨到3 個月內付款，然因伊支票尚未申請下來，故未開票等語（見原審卷第85頁）；另依證人柯振豐之證述及卷附宏燁公司出貨單影本（參原審卷第88頁正背面、偵緝卷第51頁），可徵宏燁公司尚未收到系爭貨款即出貨；而前述2 紙支票非林淑玲或瑛德公司交付宏燁公司，而係被告在前述2 紙支票背書後，於96年9 月28日交予宏燁公司充當瑛德公司之貨款等情，為被告所自承（見偵緝卷第45頁、原審卷第87頁），並據證人林淑玲、柯振豐證述在卷（見偵緝卷第69頁、原審卷第85頁背面、第88頁），均堪認定。查系爭貨款金額不低，復為當時宏燁公司最大筆之交易（參證人柯振豐於原審卷第90頁背面之證詞），倘被告與林淑玲約定之貨款支付方式，非如林淑玲所述，衡情被告應無於尚未取得瑛德公司貨款或其他擔保（例如票據），即讓宏燁公司出貨？是林淑玲前述與被告約定之貨款支付方式，應可採信。

③再者，就系爭貨款最後應支付宏燁公司之總價為17萬元乙情，核林淑玲歷次偵、審之陳述均相一致（見偵緝卷69、99、原審卷第84頁反面至87頁）；又買賣雙方原約定以遠期支票支付貨款，嗣賣方降低貨款，要求買方提前以現金付款，亦與商場常情相符，是林淑玲證述系爭貨款原為20萬元，因被告要求提前以現金給付，故降為17萬元等語，亦堪信為實。

④又瑛德公司未為公司登記；林淑玲前於82年12月21日及83年11月28日，分別在星展銀行、台中商業銀行北屯分行開立支票存款帳戶等情，固有經濟部商業司—公司及分公司基本資料查詢、經濟部99年6 月17日經授商字第09901125250 號函、星展銀行99年7 月8 日星展99年星豐發字第20號函、台中商業銀行北屯分行99年8 月18日中北屯字第09908700258 號函（見本卷第51、58、69-70 、83-88 頁）在卷可稽。雖瑛德公司未辦理公司登記，無法人資格，無法申請支票帳戶，而林淑玲於與被告訂立系爭契約時，已有支票帳戶，然林淑玲為賺取期限利益，隱瞞上情，虛稱支票尚未申請下來，以拖延付款期限，此舉尚不違商場常情。從而，自難以林淑玲隱瞞上情，即謂其所述不足採，併此敘明。

2.次查，前述2 紙支票，係被告交付宏燁公司，非林淑玲或瑛德公司交付，已如前述。又票號AL0000000 該紙於97年1 月30日因存款不足退票，另紙亦因拒絕往來戶遭退票等情，有上開2 支票、台灣票據交換所（總所）退票理由單、存戶領回退票憑單、宏燁公司出貨單等影本在卷可參（見偵緝卷第51-54 頁），堪可認定。上開票據退票後，宏燁公司會計林冠妙旋致電瑛德公司查詢，林淑玲於電話中告稱支票非其交付，且系爭款項其已支付被告等情，業據證人林冠妙於檢察事務官詢問，及原審審理時證述在卷（見偵緝卷第45頁、原審卷第93頁）。查林淑玲於97年1 月30日上開票據退票時，在毫無預警下接獲林冠妙詢問電話，即告知貨款已給付被告。參以附表4 次匯款總額為16萬2 千元，再加計林淑玲所稱扣除陳義雄應給付之8 千元茶葉款，共計17萬元，核與其所述貨款總價相符。堪信林淑玲突然接獲林冠妙詢問電話時所為之回覆，應非杜撰。又若瑛德公司未支付系爭貨款，被告應指示宏燁公司人員催討，始符常情，焉有自行在支票背書，交予宏燁公司，代無特殊情誼之瑛德公司或林淑玲支付貨款之理？據上，堪認證人林淑玲證稱附表4 次匯款是給付系爭貨款等語，應與事實相符，足以採信。

3.被告於本院雖以上詞為辯，然查：

⑴被告於原審辯稱：附表編號1 、2 、4 之匯款均係林淑玲購買胎盤素之貨款，匯款2 萬元之胎盤素，是伊與柯振豐一起交付；其餘2 筆則是林淑玲至宏燁公司拿貨云云（見原審卷第23頁），所述與其在本院所辯不符。況瑛德公司業務人員林淑玲除向被告買過前述100 組腩纖及賜你纖外，未曾買過其他產品等情，業據證人林淑玲於原審證述明確（原審卷第85頁）；而證人柯振豐於原審亦結證稱：伊只見過林淑玲1 次，是她與被告及陳義雄一起至宏燁公司，由伊介紹公司產品，當時並沒有談到要購買宏燁公司產品之事；伊不記得宏燁公司與瑛德公司有簽立過購買胎盤素的交易等語（見原審卷第89頁正背面）。是被告辯稱林淑玲另有購買胎盤素產品，附表編號1 、4 是支付胎盤素之款項云云，難信為實。

⑵又林淑玲取得宏燁公司交付之腩纖及賜你纖後，有請宏燁公司改標籤等情，雖為證人林淑玲、柯振豐證述在卷（見原審卷第87頁背面、第91頁）。惟查瑛德公司要求改標籤，係因系爭貨品有效期限將屆，故送回宏燁公司改標籤將保存期限延後等情，業據證人林淑玲、被告分別陳述在卷（參原審卷第87頁背面）。查瑛德公司購買腩纖及賜你纖乃為販售他人營利，宏燁公司交付產品將屆保存期限，顯不符瑛德公司買受之目的，是若瑛德公司未要求宏燁公司更換產品，而以改標籤將保存期限延後之方式因應，衡情瑛德公司應無同意負擔改標籤款項之理。是證人柯振豐於原審證稱：伊不記得本件改標籤及包裝有收費用等語（原審卷第91頁背面），應與事實相符，足以採信。至其於本院證稱：若買方要求改標籤，該費用依規定應由買方支付等語（見本院卷第209 頁背面），應係指一般客戶要求標籤之情事（例如改公司名稱），非指本件情形。從而，被告辯稱附表編號2 是給付改標籤之款項云云，亦難採信。

⑶查證人陳義雄於本院證稱：林淑玲如附表編號3 匯款10萬元之帳號，是伊給被告等語（見本院卷第226 頁），核與證人林淑玲證稱：陳義雄要我匯10萬元到他戶頭，帳號是陳義雄給我的等語（本院卷第208 頁、原審卷第86頁背面）相符。惟就林淑玲所匯前開款項，是否經被告同意乙節，陳義雄陳稱：該匯款係伊要到大陸，向林淑玲調借之款項，伊拿到錢就去大陸，與宏燁公司無關等語（見本院卷第225 頁）；林淑玲則稱：我打電話問被告，被告說好，她自己再跟陳義雄處理等語（見原審卷第86頁背面）。查10萬元款項非低，衡情當約定借款期限，惟陳義雄經檢察官詰問該借款期限時答稱：我要去大陸，我去大陸來來去去，她拿10萬元給我，除此之外，我還有再跟她借好幾萬，到現在都還沒有還清等語（見原審卷第225 頁背面），並未回答借款期限，林淑玲所匯之該筆款項，是否係借款，殊堪起疑。又林淑玲於96年12月6 日匯款10萬元入陳義雄附表編號3 所示帳戶後，該款旋於翌日遭人以提款卡提領，而陳義雄於97年1 月17日始出境至大陸等情，有新加坡商星展銀行股份有限公司帳戶服務部99年12月10日(99)星展帳發字第08939 號函、法務部—入出境資訊連結作業附卷可參（見本院卷第134-135 頁背面、第99頁）。該款倘係陳義雄因赴大陸調借，且取得款項即至大陸，何以陳義雄於96年12月7 日提領後，逾月餘迄至97年1 月17日始赴大陸？再查，陳義雄與被告交情甚篤，此由其將所開設之華南商業銀行第000000000000帳戶交付被告使用乙情可徵（業據被告供承在卷，核與證人林冠妙於原審證述相符；見本院卷第188 頁背面、原審卷第92頁），是其所述是否屬實無偏頗被告之虞？實值存疑。而林淑玲證述可採乙情，已如前述。綜合各情比較2人之證詞，本院認林淑玲所言較可採。至林淑玲於原審曾稱：陳義雄帳戶是被告給我，叫我匯過去等語（見原審卷第85頁背面），與其嗣後陳稱及陳義雄證述：該帳戶是陳義雄給林淑玲的等語不同，其前所為之陳述，應係時久記憶模糊所致。又林淑玲就此雖有前後不一之陳述，惟其就經被告同意始為該筆匯款乙情，則前後均為一致之陳述。尚難以其前記憶錯誤所為之陳述，認其證詞不足採信。又陳義雄曾向林淑玲購買8 千元茶葉乙情，亦據陳義雄於本院結證述明（見本院卷第227 頁）。從而，林淑玲證稱：於96年12 月14日匯尾款2 萬元時，扣除陳義雄積欠之茶葉款8千元，故匯款1 萬2 千元等語，亦非無據。

4.再者，宏燁公司於96年11月1 日召開股東臨時會，選任葉素琴為公司負責人，此有前開台北市政府函檢附之宏燁公司股東臨時會決議錄、董事會決議錄在卷可參（見偵緝卷第29、32頁）。雖被告以其未請辭董事長，上開決議錄係偽造云云為辯，然據證人林冠妙證稱：宏燁公司於96年11、12月時就換新董事長，被告亦未到公司上班，且被告離開後亦未曾向公司索取薪資等語（見原審卷第94頁），可徵被告於96年11、12月間已未到宏燁公司任職，且未請求公司給付薪資，堪認被告已知其已非宏燁公司董事長，無權為公司收受上開貨款，其仍向林淑玲以給付貨款為由，使不知情之林淑玲陷於錯誤而匯款，自屬施用詐術無訛。

三、綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、核被告侵占業務上代宏燁公司收受如附表編號1 、2 款項部分，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。其於密切接近之時間點，將瑛德公司交付之貨款侵占為己有，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為較為合理，自屬接續犯，應論以包括一罪。又被告於96年12月時已非宏燁公司董事長，卻佯以宏燁公司董事長身分，使林淑玲交付如附表編號3 、4 款項部分，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。該2 詐欺行為，時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依前述說明，在刑法評價上，應論以接續犯包括一罪較為合理。再按侵占與詐欺，俱以不法、和平手段佔有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以為自己或第3 人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，是其犯罪之基本事實在同一範圍內，自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條（最高法院92年度臺非字第120 號、89年度臺非字第2253號、81年度臺非字第423 號判決意旨參照）。查被告為如起訴書附表編號3 、4 犯行時，已不具宏燁公司董事長身分，檢察官認被告此部分犯行成立刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未恰，惟其基本社會事實相同，法院於依法告知當事人此部分變更之罪名，使其有辯明機會後，自得變更起訴法條。被告所犯業務侵占罪及詐欺取財罪2 罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審以被告犯行罪證明確，依法變更起訴法條，適用刑法第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項等規定，並以被告附表編號1 及2 ，暨編號3 及4 之行為，各行為之獨立極為薄弱，而各論以接續犯包括一罪，暨審酌被告正值壯年，不思以己力正當謀生，竟利用不正之途徑，取得他人財物，且於犯罪後態度不佳，惟念被告侵占、詐欺數額非鉅等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行刑10月。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認上開犯行，難認有理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於96年11月間，另基於侵占之犯意，利用職務之便，逕自指示宏燁公司業務人員呂建宏，前往馬君芳位於臺北縣中和市○○路393 巷14弄11號3 樓住處，向馬君芳收取「臍帶血儲存合約」尾款4 萬元，詎呂建宏將馬君芳繳付之現金4 萬元交予被告後，被告竟未將屬於宏燁公司所有，而基於業務關係持有之款項4 萬元繳回宏燁公司，反侵占入己，供己花用，因認被告另涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號、76年臺上第4986號判例可資參照。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有52年臺上字第1300號判例可參。再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，此觀最高法院19年上字第1052號判例自明，苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即難遽以該罪相繩。

三、本件公訴人認被告涉有業務侵占犯嫌，無非係以告訴代理人翁進金之指訴、證人呂建宏之證述，及宏燁臍帶血銀行「臍帶血儲存合約」、簽約資料等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：陳義雄在宏燁公司擔任顧問，葉素琴答應每月給付3 萬元顧問費，但於96年10月、11月起就未給付，伊便上開款項中之3 萬元予陳義雄當作顧問費，餘則交由會計入帳等語。

四、經查：

㈠馬君芳前與宏燁公司簽訂臍帶血儲存合約，尚有尾款未付，被告遂指示宏燁公司業務副理呂建宏前往馬君芳臺北縣中和市○○路家中收取尾款，證人呂建宏取得尾款回公司後，即將收得之款項全數交予被告之事實，業據被告供承在卷（見原審卷第22頁），核與證人呂建宏於檢察事務官詢問時及偵查中證述相符（見偵緝卷第98頁、第101 頁），此情已堪認定。

㈡查宏燁公司每月作帳支付3 萬元薪資給陳義雄乙節，業據證人林冠妙於原審證稱：我在公司任職期間，公司每月作帳支付3 萬元予陳義雄，剛開始我有問柯振豐這不是被告的戶頭，是否可以這樣做，但柯振豐稱問過葉素琴，葉素琴說可以，公司是以被告薪資的名義匯入，因被告沒有戶頭，她提供陳義雄的戶頭把薪資匯入，除此之外，陳義雄沒有在公司支領薪資，我96年10月15日做完月子回公司後，就沒有再支付給陳義雄的薪資，被告在公司的薪資是5萬元，但是每月匯到陳義雄戶頭的金額並不一定，因為被告有時會預支薪資，葉素琴說如果有預支薪資的話下個月再從被告薪資中扣除等語明確（見原審卷第92頁背面至93頁、第94頁背面）；再觀諸被告所提陳義雄華南商業銀行帳號000000000000帳戶之存款往來明細表暨對帳單（見原審卷第25至27頁），宏燁公司確實分別於96年6 月11日、同年7 月10日、8 月10日、9 月10日、10月11日、10月12日分別存入18,326元、20,000元、20,000元、10,000元、10,000元及20,000元至陳義雄上開帳戶內，足見被告所辯稱宏燁公司每月須支付陳義雄3 萬元等語，應非虛言。則宏燁公司自96年10月15日起即未依約定支付薪資，而斯時被告仍於宏燁公司任職，認為其有權支領薪資，而將證人呂建宏交付馬君芳尾款中之3 萬元，用以支付自己應得之薪資，尚難逕認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖。

㈢雖告訴代理人指訴稱，前開臍帶血合約公司只入帳訂金1萬元，其餘尾款均未入帳云云，然宏燁公司96年11月12日收入傳票已載明「庫存現金2 萬元、應收帳款2 萬元」等語，有上開傳票在卷可稽（見偵緝卷第72頁），倘被告該日未曾交付現金予會計收受，會計豈會僅憑被告口頭指示，即逕自在會計傳票上記載收受現金之不實事項？況告訴人提出告訴時原指訴被告侵占之金額為3 萬元，於檢察事務官詢問時又改口指訴稱主張侵占之金額為4 萬元，告訴人前後指訴顯不一致，則上開收入傳票顯較告訴人上開有瑕疵之指訴為可採，自難遽認被告有告訴人指訴之侵占犯行。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據及方法，不足認定被告有其起訴上開業務侵占之犯行。原審因而以不能證明為此部分犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以：原審以被告經馬君芳尾款中之3 萬元供作自己薪資，認被告無不法所有意圖。倘被告確因宏燁公司未給付薪資，而以之供自己薪資，就此對己有利之理由，何以被告不向法院陳明？反辯稱馬君芳之3 萬元是返還宏燁公司積欠陳義雄之顧問費？事實上陳義雄根本未在宏燁公司任職。又依宏燁公司與馬君芳之簽約資料可徵，被告於96年7 月15日即自呂建宏處取得馬君芳交付之尾款，縱其嗣後用以抵陳義雄顧問費屬實，然侵占罪為即成犯，其於7 月間取得款項未交還宏燁公司時，罪即成立云云，然按檢察官就犯罪事實應負舉證責任，如其所舉之證據，尚不足使法院確信其為真實，而有合理之懷疑存在，即應為有利被告之認定，本件檢察官所舉之證據，尚不足使法院為被告有罪之確信，已如前述。是縱被告辯解不可採，仍應為無罪之諭知。另卷附宏燁公司與馬君芳之簽約資料，雖記載「尾款7/15收40,000元」，然據證人呂建宏證稱：其於96年7 月底始到宏燁公司任職（見偵緝卷第69頁），其當不可能於96年7 月15日向馬君芳收受尾款；參以宏燁公司收入傳票記載收自馬君芳之20,000元，係96年11月12日入帳（見偵緝卷第72頁），及證人林冠妙於原審證稱：其96年10月15日做完月子回來後，柯振豐要我去問馬君芳之款項給付否？我問業務，業務說已交給主管等語（見原審卷第92頁背面、第93頁背面），堪信被告應係96年11月間取得呂建宏所收馬君芳之尾款，前揭簽約資料記載「尾款7/15收40,000元」乙節，應屬錯誤。檢察官執此認原審判決不當，尚有誤會。綜上，檢察官上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。