臺灣臺北地方法院98年度易字第2956號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第2956號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

王上律師

上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第884號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第92號判決判處有期徒刑1年7月，上訴臺灣高等法院、最高法院後，分別經以89年度上訴字3034號、90年度臺上字第1344號駁回上訴確定，於民國93年1 月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於94年4月2日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。

二、戊○○竟不知悔改，其原係位於臺北市○○區○○路2段600號地下1樓之1之宏燁生技股份有限公司（以下稱宏燁公司）董事長，負責對外招攬臍帶血、健康食品業務及向客戶收取貨款等工作，為從事業務之人。明知瑛德生物科技有限公司（下稱瑛德公司）向宏燁公司購買腩纖、賜你纖產品之貨款，如以匯款方式應直接支付宏燁公司，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，擅自指示瑛德公司業務人員乙○○，接續於附表編號1、2號所示之日期，將如附表編號1、2號所示之金額，匯入如附表編號1、2號所示之帳戶，而將屬於宏燁公司所有，其基於業務關係持有之現金，予以侵占入己。且為掩飾其侵占犯行，乃交付金額各為新臺幣（下同）8 萬元之支票2 紙（發票人：陳冠雄、付款人：玉山銀行三重分行、支票號碼：AL0000000及AL0000000號）與宏燁公司，佯稱係瑛德公司支付之貨款。嗣戊○○於同年11月1 日因故辭去董事長一職後，明知己身已非宏燁公司之董事長，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用乙○○尚未知悉該消息之機會，佯向乙○○請求給付宏燁公司貨款，使乙○○陷於錯誤，誤信戊○○仍為宏燁公司之董事長，而接續於附表編號3、4號所示之日期，將如附表編號3、4號所示之金額，匯入如附表編號3、4號所示之帳戶內。嗣因上開支票2 紙屆期均因存款不足及拒絕往來戶遭退票，宏燁公司經清查帳目後，始查知上情。

三、案經宏燁公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告戊○○、辯護人與檢察官於準備程序均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告固坦承曾擔任宏燁公司董事長，並指示乙○○匯入如附表編號1、2、4 號所示金額至鄒文雄之帳戶內，且曾交付陳冠雄所簽立之上開支票2 紙與宏燁公司，用以支付瑛德公司貨款，惟矢口否認有何業務侵占及詐欺取財之犯行，辯稱：乙○○匯入鄒文雄帳戶之款項是用來支付瑛德公司另筆購買胎盤素產品貨款，與起訴書所指瑛德公司購買腩纖、賜你纖產品之貨款無關；伊不知道為何乙○○要匯款10萬元到丁○○如附表編號3 號之帳戶，伊也不知丁○○有前開帳戶之存在；瑛德公司購買腩纖、賜你纖產品後，因丙○○一直向伊催討這筆貨款，但乙○○表示無法支付貨款，伊始向友人陳冠雄商借上開支票2 紙，再背書後交付給宏燁公司充當貨款，事後因乙○○未將貨款交付，陳冠雄才會跳票云云。然查：

㈠被告自96年7月間起至同年11月1日止，擔任宏燁公司董事長，負責對外招攬臍帶血、健康食品業務及向客戶收取貨款之工作，為被告所不爭執，並有股份有限公司變更登記表在卷可稽【見98年度偵緝字第884 號卷（下稱偵緝卷）第25至26頁】；而乙○○將如附表編號1、2、4 號所示金額匯入鄒文雄之帳戶，是依照被告指示，且被告先在陳冠雄所簽立之上開支票2 紙背書後，再交付與宏燁公司，作為向瑛德公司收取貨款之憑證，上開支票2 紙事後均跳票等事實，亦經被告供承在卷，且經證人乙○○於本院審理時結證屬實，並有支票及退票理由單在卷可佐【見97年度他字第5512號卷第8 頁】，是上開事實均堪認定。

㈡查證人乙○○於檢察事務官詢問時證稱：我在宏燁公司營業處向被告談妥要購買宏燁公司腩纖、賜你纖產品，共計17萬元，我還沒有回去，被告就叫我先給她一點訂金，我說當下沒錢，要回中部才能給她，所以隔天我就匯款2 萬元給她，後來等貨到之後，被告一直催帳，我就把全部的款項分別匯給被告，匯款帳號都是被告給我的，我沒有看過陳冠雄上開支票2 紙等語（見偵緝卷第99頁）；於偵查中證稱：我有向被告的宏燁公司購買貨物共17萬元，付款方式都是付現金，於96年8月23日存款2萬元到被告指定的鄒文雄國泰世華銀行帳戶、於96年8 月27日在自動櫃員機轉帳到鄒文雄帳戶、另於96年12月6 日用我的同居人邱騰毅之名義匯款10萬元到丁○○帳戶、於96年12月14日在自動櫃員機轉帳到鄒文雄的帳戶，我不知道鄒文雄與被告的關係等語（見同上卷第102 頁）；復於本院審理中證稱：「（問：在你任職瑛德公司期間是否曾經有與宏燁公司有業務上的接觸？）是，是丁○○介紹我跟被告認識，就說他們有產品叫我去瞭解一下，我就去了，然後被告就介紹他們公司的腩纖與賜你纖瘦身產品給我，但因為我們本來就有銷售網路，我就回去與公司商量結果就敲定跟被告購買這2 種產品。（問：你總共跟被告訂購腩纖與賜你纖幾次？）一次。（問：是否記得訂購的數量、金額？）當時好像是說20萬元，後來我剛離開被告公司，她就打電話跟我說要我馬上匯錢給她，要算少我2 萬元，但因為我當時沒有錢，所以隔天我就匯了幾萬元給被告，匯款的情形就如我在偵查陳報的資料。我本來與被告談好的條件是說剩下的錢是用開票的，我的票因為還在申請沒有出來，被告一直催我，所以我把我付的錢買的貨留下來，剩下還沒有付錢的貨就退回他們公司，但被告說不行，又把貨退回來公司，說我們違約，我就陸陸續續依照被告的指示再匯錢給被告，被告後來還有說可以扣錢。貨是被告很早就先給我，說好三個月內付清，我本來是要開票，被告說不要要現金，如果付現金的話可以少一點錢，所以我才陸陸續續依照被告的指示把貨款付清。（問：你除了跟被告購買一次的腩纖與賜你纖之外，還有無另外跟被告購買過宏燁公司的產品？）沒有，被告有說要跟我推展臍帶血，我本來有意思，但被告開說明會後我就沒有意思，所以我前後只跟被告買過一次貨。（提示偵緝卷第92至95頁，問：這是否是你在偵查時提供給檢察官有關於你前後匯款給被告的紀錄？）是。96年8 月23日我是以現金轉了1筆2萬元，我是依照被告給我的帳號去轉，當時我以為這個戶頭是被告的戶頭，所以我在匯款單上名字寫被告的名字，但是銀行小姐跟我說戶名不是被告是鄒文雄，所以我打電話給被告說為何戶頭不是你的名字，被告說確實是匯到鄒文雄的戶頭，所以我才匯款到這個戶頭。96年8月27日3 萬元這筆，因為之前已經確認過，所以被告叫我再匯款，我就直接轉過去這個戶頭，96年12月6 日這筆10萬元，也是被告給我帳戶、戶名叫我匯過去的，96年12月14日我又轉了12,000元，這也是被告叫我轉的，我都是依據被告的指示叫我匯款。最後一筆原本是2 萬元，因為丁○○跟我買東西欠我8,000 元沒有還，因為丁○○跟被告很好，而且是他們公司的人有領薪水，所以我跟被告說要扣8,000 元下來匯12,000元，被告一直不同意，也有跟我要這8,000 元，所以我總共應該是以17萬元買下這批貨，因為被告跟我說不要收票，付現金，可以少2 萬元，後來又提前跟我要錢，因為原本付款的期間是3 個月時間還沒有到，他跟我提前要，就是10萬元這筆，所以又扣了1萬元，所以總共是17萬元。（問：你在96年8月23日匯款之後，何時拿到貨？）第一筆錢先匯款，貨還沒有拿到，是第一筆錢先匯了之後過了大約10天才收到貨，所以我收到貨時已經匯了第二筆錢，這時候被告就開始跟我催錢，所以我先留5 萬元的貨，剩下的貨退回去，但被告說我違約不行，又把貨寄回來，本來我和被告說是貨到後3個月才付款，貨是9月到的，所以我應該是12月才要付支票，但被告一直催我不要支票要現金，所以我在12月才陸續把剩下的錢匯給他。（問：你剛才為何說有一筆2 萬元貨款你扣了8,000 元？）丁○○有一次去我家泡茶，說茶葉很好喝，跟我拿了8,000 元的茶葉，但沒有把錢給我，所以他欠我8,000元。（問：96年12月6日你匯了10萬元給丁○○帳號是何人給你的？）帳號是丁○○給我的，丁○○說被告叫我匯到這個戶頭，我有打電話給被告求證，被告說好沒關係，她自己再跟丁○○處理。」等語綦詳（見本院卷第84頁反面至86頁反面），是核證人乙○○前後陳述大致相符，並有國泰世華銀行存款存根、國泰世華銀行匯出匯款回條、存摺內頁附卷足憑（見偵緝卷第92至95頁）；參以，證人乙○○與被告間並無怨隙，且迭於偵查及本院審理中均到庭依法供前具結後始為證述，以確保其證言之可信性，當無甘冒偽證罪責，於偵查或本院審理中具結虛偽陳述，以羅織誣陷被告之可能或必要，是認證人乙○○之證言堪足採信。況且，如依被告所辯稱，證人乙○○無法遵期支付購買腩纖、賜你纖貨款，衡諸常情，被告大可以乙○○違約為由，要求乙○○寄回，或是自行取回上開產品，而不再供乙○○繼續銷售該等產品，又何須大費周章向友人陳冠雄借用支票2紙，並自行背書後，交付宏燁公司，代替無特殊親誼關係之乙○○支付腩纖、賜你纖貨款？足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢又被告雖辯稱曾與宏燁公司副總經理丙○○一同運送價值2萬元之胎盤素產品前往瑛德公司交付證人乙○○，及證人乙○○後來2次自行前往宏燁公司購買價值3萬元、12,000元胎盤素產品云云，並舉證人丙○○為證，惟依證人丙○○於本院審理時結證稱：我只見過證人乙○○一次，就是她跟被告還有被告的朋友丁○○一起來宏燁公司，我介紹公司的產品給她，當時並沒有談到要購買宏燁公司產品的事；我不記得宏燁公司與瑛德公司有簽立過購買胎盤素的交易。自我96年4、5月進入宏燁公司後到被告離職期間，除了購物台外，96年8 月間與瑛德公司的交易，是宏燁公司關於生技產品最大的一筆，其他的都是零零落落，都是被告直接跟會計零星拿貨，賣了以後把錢拿回公司等語（見本院卷第88頁反面至91頁），不僅無法證明被告所辯稱為真；況倘如被告所述證人乙○○有另外購買胎盤素產品乙節，何以被告於98年4 月20日檢察事務官詢問時僅供稱：16萬元是己○○要我賣瘦身產品給瑛德公司，我跟瑛德公司說不要吃太多貨，貨有給瑛德，瑛德把其中15萬元貨款開支票給我，我背書後交給丙○○云云（見偵緝卷第5頁）；於98年7月15日檢察事務官詢問時亦僅供稱：票是我跟朋友借的，也是我拿給公司當作銷貨款，本來我跟乙○○說好一手交錢一手交貨，但是乙○○表示沒有現金，因此我就先幫她開票給公司，但後來乙○○一直沒有將現金給我，所以才會跳票云云（見偵緝卷第45頁），而對於乙○○有另筆購買胎盤素產品乙事均未置一詞，是被告上開所辯，顯與常情不符，尚非可採。

㈣再者，證人丙○○於本院審理中證稱：公司付現的交易，大部分都叫客戶把現金直接給會計，印象中沒有客戶用匯款的方式支付，客戶向公司訂貨，貨款一定都是支付給公司，不可能支付到個人名下等語（見本院卷第90頁反面），核與證人即宏燁公司會計甲○○證稱：公司出貨客戶支付現金，現金一定要入公司的帳，且公司沒有讓個人戶頭收取貨款之情形等語相符（見本院卷第92頁反面），然被告卻違反公司之規定，逕要求證人乙○○將購買腩纖、賜你纖貨款於如附表所示之時間分次匯入被告所使用之鄒文雄、丁○○帳戶內，顯見被告此舉確實有將該貨款私作己用之意，是其有為自己不法所有之意圖，至為灼然。又被告於附表編號3、4號匯款日期時已離職，此情分據證人丙○○、甲○○於本院審理時證述屬實，是被告此時既已不具宏燁公司董事長身分，自無權為公司收受上開貨款，其卻仍向乙○○以給付貨款為由，使不知情之乙○○陷於錯誤而匯款，自屬施用詐術。

㈤至被告雖聲請傳喚丁○○到庭作證，然經本院依法傳喚、拘提後，證人丁○○仍未到庭應訊，況本院依上開事證，既足以證明被告犯罪，以及其所辯不足採信之理由，故認本件事證已明，是本院認證人丁○○無再行傳喚之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、查被告迄至96年11月1 日止仍在宏燁公司擔任董事長乙職，負責開發客戶及收取客戶貨款等工作，為從事業務之人，是乙○○依其指示，於附表編號1、2號所示時間給付貨款，此等款項自屬被告業務上為宏燁公司所持有，被告將之侵占入己，自係構成刑法上業務侵占罪，故核被告於如附表編號1、2號所為係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。又被告於96年11月1 日起已未擔任宏燁公司董事長，核其於如附表編號3、4號所為則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按侵占與詐欺，俱以不法、和平手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，是其犯罪之基本事實在同一範圍內，自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條（最高法院92年度臺非字第120號、89年度臺非字第2253 號、81年度臺非字第423號判決意旨參照），檢察官起訴如附表編號3、4號之基本社會事實，與本案判決之社會事實均屬侵害財產法益，且被告此部分對乙○○詐騙之手法及詐騙之時間點均屬相同。且起訴之事實與本案此部分判決之事實，均具有主觀犯意「意圖為自己不法之所有」及「侵害他人之物」為犯罪客體之構成要件，具有罪質之共通性，尚未逾檢察官請求確定具有社會侵害性基本事實同一性之範圍，是在本院依法告知當事人此部分變更的罪名，使之有辯明的機會後，本院自得就如附表編號3、4號所示部分變更起訴法條予以審判。被告於附表編號1、2號及3、4 號所示之時間，分別將其持有之瑛德公司貨款侵占予己及使乙○○陷於錯誤匯款，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為較為合理，自屬接續犯，應各論以包括一罪。被告所犯上開業務侵占及詐欺取財2 罪間，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。爰審酌被告正值壯年，不思以己力正當謀生，竟利用不正之途徑，取得他人財物，且於犯罪後一再飾詞巧辯，毫無悔意，所為實屬可議，惟念被告侵占、詐欺數額非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：於96年11月間，被告另基於侵占之犯意，利用職務之便，逕自指示宏燁公司業務人員呂建宏，前往馬君芳位於臺北縣中和市○○路393巷14弄11號3樓住處，向馬君芳收取「臍帶血儲存合約」尾款4 萬元，詎呂建宏將馬君芳繳付之現金4 萬元交付與被告後，被告竟未將屬於宏燁公司所有，而基於業務關係持有之款項4 萬元繳回宏燁公司，反侵占入己，供己花用，因認被告另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號、76年臺上第4986 號判例可資參照。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有52年臺上字第1300號判例可參。再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，此觀最高法院19年上字第1052號判例自明，苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即難遽以該罪相繩。

三、本件公訴人認被告涉有業務侵占犯嫌，無非係以告訴代理人翁進金之指訴、證人呂建宏之證述，及宏燁臍帶血銀行「臍帶血儲存合約」、簽約資料等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊收受呂建宏交付之馬君芳給付之臍帶血尾款後，其中3 萬元因丁○○在宏燁公司擔任顧問，己○○答應要給他顧問費每月3 萬元，但於96年10月、11月起就未給付，伊便將3 萬元交給丁○○當作顧問費，其餘則交由會計入帳等語。

四、經查：

㈠因馬君芳與宏燁公司曾簽訂臍帶血儲存合約，尚有尾款未付清，於96年11月間，被告遂指示證人呂建宏前往馬君芳臺北縣中和市○○路家中收取尾款，證人呂建宏將尾款帶回公司時恰巧遇到被告，被告便將全部現金取走之事實，業據被告供承在卷（見本院卷第22頁），核與證人呂建宏於檢察事務官詢問時及偵查中證述相符（見偵緝卷第98頁、第101 頁），此情已堪認定。

㈡查宏燁公司每月均作帳支付3 萬元薪資給丁○○乙節，業據證人甲○○於本院審理中證稱：我在公司任職期間，公司每月作帳支付3 萬元給丁○○，剛開始我有問丙○○這不是被告的戶頭，是否可以這樣做，但丙○○問過己○○，己○○說可以，公司是以被告薪資的名義匯入，因被告沒有戶頭，她提供丁○○的戶頭把薪資匯入，除此之外，丁○○沒有在公司支領薪資，我96年10月15日做完月子回公司後，就沒有再支付給丁○○的薪資，被告在公司的薪資是5 萬元，但是每月匯到丁○○戶頭的金額並不一定，因為被告有時候會預支薪資，己○○說如果有預支薪資的話下個月再從被告薪資中扣除等語明確（見本院卷第92頁反面至93頁、第94頁反面）；再觀諸被告所提出之丁○○華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（見本院卷第25至27頁），宏燁公司確實分別於96年6月11日、同年7月10日、8月10日、9月10日、10月11日、10月12日分別存入18,326元、20,000元、20,000元、10,000元、10,000元及20,000元至丁○○華南商業銀行第000000000000號帳戶內，足見被告所辯稱宏燁公司每月須支付丁○○3 萬元等語，應非虛言。則宏燁公司自96年10月15日起即未依約定支付薪資，而斯時被告仍於宏燁公司任職，認為其有權支領薪資，而將證人呂建宏交付馬君芳尾款中之3 萬元，用以支付自己應得之薪資，尚難逕認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖。

㈢至於，告訴代理人雖指訴稱，前開臍帶血合約公司只入帳訂金1 萬元，其餘尾款均未入帳云云，然宏燁公司96年11月12日收入傳票已載明「庫存現金2萬元、應收帳款2萬元」等語，有上開傳票在卷可稽（見偵緝卷第72頁），倘被告該日未曾交付現金予會計收受，會計豈會僅憑被告口頭指示，即逕自在會計傳票上記載收受現金之不實事項？況告訴人提出告訴時原指訴被告侵占之金額為3 萬元，於檢察事務官詢問時又改口指訴稱主張侵占之金額為4 萬元，告訴人前後指訴顯不一致，則上開收入傳票顯較告訴人上開有瑕疵之指訴為可採，自難遽認被告有告訴人指訴之侵占犯行。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據及方法，不足認定被告有何業務侵占之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指此部分之業務侵占犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第336條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第51 條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 許泰誠