臺灣高等法院99年度上易字第1536號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1536號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

姜智逸律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第339 號，中華民國99年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第18514 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名金傳盧，於民國96年8 月13日更名）意圖為自己不法所有之犯意，自民國95年11月間（原起訴書誤載為95年12月初）起至96年6 月間，接續在臺北縣中和市○○路○段198 之1 號2 樓等處，向甲○○佯稱：其為會計師，具有天眼、天語之能力，可以超渡眾生、降妖除魔云云，取得甲○○信任後，並利用甲○○迷信之心理因素，再向甲○○謊稱：父母有冤親債主纏身、妹妹會有車關等，需要以法會布施方式消災解難云云，致甲○○陷於錯誤，接續提領現金後交付或匯款予乙○○共計新臺幣（下同）224,000 元，作為布施或參加法會之費用。嗣甲○○向乙○○索取布施收據未果，向寺廟師父查詢，始知受騙。

二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠財團法人臺灣省臺北縣承天禪寺與財團法人臺北縣樹林市福慧寺函，為被告以外之人於審判外之書面陳述，辯護人為被告於本院準備程序爭執其證據能力，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。

㈡除上列所述外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序對之證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

二、實體方面：

㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有詐欺告訴人情事，辯稱：我確實有依照告訴人指示作布施，也有提出證明文件，拿給告訴人的名片是會計師事務所印錯，但叫我先使用云云。辯護人具狀為被告辯稱：⑴被告使用印錯之名片，縱因此使告訴人誤認被告為會計師，以會計身分僅表示被告有會計專業，無法讓人相信會以天眼、天語驅邪觀之，亦與告訴人因此交付被告布施及法會之金錢無關，另告訴人陳報之支票影本作為支付記帳費之用，自始至終均未提及與鴻曜聯合會計師事務所有任何金錢及業務上之糾紛，縱使告訴人誤認被告為會計師，仍無造成告訴人財產上之損失，與詐欺罪之構成要件不符；⑵證人葉芷箖、林哲民、于洪欣均證述未看到被告以無形之事相告後，告訴人有拿錢給被告之行為，則縱使被告假借會計師名義，並表示有天眼、天語能力，亦與告訴人交付財物並受有財產上損害無因果關係；⑶證人于洪欣雖稱有見被告展現特異功能，被告有念天語等情，惟證人葉芷箖亦稱不知道天語與念佛經是否相同，實則單純念經屬於民間信仰行為，信者恆信，自不得擴大解釋為詐欺行為；⑷證人林哲民、于洪欣均稱不知道告訴人拿錢給被告之原因或不知告訴人籌錢給何人，是並無證據可資證明告訴人係因受被告詐騙而交付金錢；⑸被告僅承認收受224,000 元，而提出之現金帳內容乃記載被告與告訴人共同布施之支出，是並不能以現金帳記錄之311,516 元，認定被告收受之金額；⑹被告布施對象並非廟宇，且布施對象如老人、流浪漢等都不會開立收據給被告，自無法取得收據，告訴人坦承在交付被告布施款項時，已知悉做法會與布施不會有收據，而告訴人仍願意交付金錢給被告，可見當時告訴人並無受詐欺之事；⑺被告雖自稱其「小有能力，有幫助許多人處理無形之事」，但並未提及有何天眼、天語等特異功能，而所謂「小有能力」乃指有能力幫助他人而言；⑻告訴人指述交付被告布施、法會之金額、時間、次數前後不符，且對其開立42,000元支票給被告重做法會之說法不實，不得作為被告有罪之依據云云。

㈡經查：

⑴證人即告訴人甲○○於原審審理時結證稱：被告自稱為會計師，有美國、香港及臺灣的會計師執照，當時有交付抬頭印著會計師的名片給我，我自己也是雙證照之代書，我覺得他是會計師有一定社會地位，因此信任他，認為他不會騙我，我們在95年11月（證人甲○○雖於原審證稱為12月，惟對照被告及證人甲○○於警詢所言，應以11月較為可採）間去苗栗的某個佛堂，回來之後，被告在我的事務所向我表示他有天眼、天語及降妖除魔的能力，並表示我的事務所內有不乾淨的東西，要幫我處理，又在我的事務所跟我說，我跟我父母在過年前要到土城承天禪寺去作法會，如果不做，會有冤親債主來找我們，我父母身體會不好，我工作會不順利，被告說要幫我問，然後就喃喃自語，似乎在念一些咒語，問佛祖後說作法會，還要布施給老人院等單位，我問說會不會有收據，他說不會有收據，如果要收據，就沒有誠心，布施就沒有效果，被告都會跟我說在某日之前給他錢，確切的日子我已經忘了，我就湊錢給他，以事務所當天賺的錢再加上提款機提領之現金，在我的事務所，或在提款機附近拿給被告，96年1 、2 月間，被告跟我說我妹妹要坐輪椅了，她過不了大年初7 ，他說我妹妹有冤親債主要來討報，我妹妹會被車撞，要做法會，96年的3 、4 月份，又跟我說佛祖顯靈告訴他，因為我的功德不夠，業障太深，被告說他是菩薩，幫我布施德份比較有效，還說他看到我爸爸背後有個冤親債主站在那邊，說我爸媽以前把人全家殺光光，這個冤親債主說要布施，購買米糧及睡袋去幫助孤兒院或窮人，他會幫我挨家挨戶送米，因為我很相信被告，我想他是個佛教徒，他說要去布施，他心性應該很善良，所以我就沒有叫他簽收，也沒有記帳等語（見原審卷㈠第90至91頁、第92頁、第246頁）；於本院審理時亦結證稱：被告告訴我其具有美國、香港會計師執照，出入開高級車，證明他有一定身分、地位，相信他講話有一定公信力，被告跟我說他有天語、天眼的能力，又給我會計師名片，我才相信被告有能力，被告拿現金去布施時，我有要求收據，但被告說如果拿收據就是表示不虔誠等語（見本院卷第58頁反面至59頁）。證人于洪欣於原審審理時結證稱：95年下旬或96年上旬，在甲○○的代書事務所辦公室，我有看過被告坐在辦公桌前面，唸一些他們所謂的天語，我是聽不懂，被告說這樣就可以斬妖除魔，因為每天都要作功德迴向，被告常常會在甲○○的辦公室念天語，我有和甲○○一起去過丙○○在苗栗（頭份）的佛堂，那次是被告跟我們一起去的，時間我忘了，被告他有在苗栗的佛堂顯示他有超能力，那一天他們都有表演，被告當時是畫出一些東西，類似他們認為那時候感應到什麼東西，就畫什麼，說跟前世今生有關的東西，那天大部分就是作這些事情，我知道在95年底到96年6月間，告訴人一直在籌錢，但我不知道他要給誰，大約籌了多少錢我也不知道，那時候被告常常去告訴人辦公室，什麼原因我不清楚，被告有念天語，就好像在唸經，但是我聽不懂，我有看過被告唸天語的動作，被告有告訴過我，他這樣可以斬妖除魔，然後滿天神佛或妖孽，經由這樣的動作，可以把妖孽消滅掉，當初我跟被告第一次見面的時候，被告當面跟我們說他是會計師，那時候告訴人也在場，是何時的事情，已經不記得了，他也有給我張名片，上面就記載金傳盧，職業是會計師，其他的就沒有介紹了等語（見原審卷㈠第154頁反面至156頁反面）。證人葉芷箖於原審審理時結證稱：我認識被告的時候，被告自稱是會計師，並表示他自己有天眼、天語等能力，在頭份阿姨家中，我有看過被告用天語驅邪，有一次告訴人及其男友洪於欣有在場，我並不知道天語跟念佛經是否相同，我看過於洪欣好像1、2次左右，都是在（頭份）阿姨那邊見到的等語（見原審卷㈠第243至245頁反面）。則上開證人就被告自承為會計師，具天眼、天語之能力並有以天語驅邪之情，證述情節均一致，參諸被告於原審亦供承其並非會計師，確有交付印有會計師頭銜之名片給告訴人，且於警詢自承曾說告訴人辦公室怪怪的，感覺陰冷陰冷的，並於狀紙內載明確實小有能力，也幫助許多人處理無形之事等情（見原審卷㈠第25頁反面、第92頁反面、偵18514卷第9頁、第215頁），復有載明被告為會計師之名片影本在卷可佐（見偵查卷第17頁），益徵上開證人證詞與事實相符，堪予採信。是被告假借會計師之名義，交付告訴人印有會計師之名片，使告訴人誤信自己有一定之專業知識及社會地位，取得告訴人之尊敬與信任之後，並表示有天眼、天語能力，能斬妖除魔，再以無形之事物如告訴人或其家人會有災禍等事相告，被告顯有詐術之施行無訛。被告及辯護人辯稱明片係印錯，且會計身分無法讓人相信有特殊能力，與告訴人交付被告布施及法會之金錢無涉，主張告訴人不可能因此陷於錯誤，及被告並未念天語，而是念經云云，乃卸責之詞，並無可採。

⑵被告於警詢及偵查中坦承：自95年11月初幫告訴人作祭冤親債主祈福法會（地點福會寺），告訴人至我家樓下交付2萬元現金，96年2月幫告訴人之妹妹做法會解車關2次，1次35,000元，另1次5000元，同年3、4月間告訴人拿錢給我叫我幫她布施、分別為35,000元及42,000元，同年5月間，我有請人幫告訴人做消災法會收87,000元，告訴人轉帳到我的戶頭，總共收受告訴人交付之金錢224,000元等語（見偵查卷第7至8頁、第43頁），並提出其記載之現金帳、支出證明單、發票及收據等資料為據（見偵查卷第59至93頁）。雖被告辯稱其自告訴人處收取之款項皆用於替告訴人及其家人布施及作法會，惟上開其提出之現金帳、支出證明書等證據，所書寫之科目摘要，皆其由被告自行書立，是否確實並非無訛，且被告提出之發票及收據，僅能證明被告曾經購買過該些用品，無從證明係為告訴人布施及作法會所為，又被告對於其委託他人幫告訴人做法會或其為被告布施一事，亦無提供主持法會或受布施之人證以供本院調查，其空言辯稱所取得款項皆用於作法會及布施云云，令人難人據信。雖被告提出之現金帳、支出證明、發票與收據，皆不能佐證被告係為告訴人供作法會及布施之支出，然由其提出之現金帳計算支出部分總額共226,516元，參酌卷附告訴人上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請單及支票存根（見偵查卷第14至15頁）及交付現金予被告等情，可確定被告由告訴人處取得其所供稱之224,000元無訛。是被告確有詐術之施行，並因此造成證人甲○○陷於錯誤為財產上之處分，二者具有相當因果關係至為明確。辯護人稱證人葉芷箖、林哲民、于洪欣均稱未見被告以無形之事相告後，告訴人有因此交付金錢予被告之行為，則縱使被告假借會計師身分，及表示有天眼、天語能力，亦與告訴人交付財物之行為無因果關係云云，及證人林哲民、于洪欣均不知告訴人拿錢給被告之原因或不知告訴人籌錢給誰，無證據可證明告訴人係受詐騙而交付被告金錢云云，顯為卸責之詞，均不可採信。

⑶證人即曾與被告為男女朋友之葉芷箖雖於原審審理過程中提及告訴人電告被告交友情形，認被告欺騙許多人金錢與感情而當庭哭泣（見原審卷第243頁），惟其於檢察官訊問時就「告訴人有無拿錢請被告布施」「被告有無說要布施或作法會才能驅魔」等問題，均證稱不知道或沒有（見原審卷第243頁反面、第244頁反面），係屬對被告有利之證詞，自難以證人因自己感情豐富有哭泣之情事，即認其證詞受告訴人誤導。另證人丙○○雖於原審結證稱：未聽過被告對人稱其有天眼、天語等能力（見原審卷第93頁）；於本院審理時亦結證稱：未聽說被告具有天眼、可以天語驅邪，不知道告訴人拿錢給被告一事，也未聽被告說告訴人辦公室陰陰的云云（見本院卷第57頁反面至58頁），僅能表示被告未將其施用詐術手段告知證人丙○○，且依前述證人所陳被告確自承為會計師，具天眼、天語之能力並有以天語驅邪之情，已堪認定被告有施用詐術之行為，則證人丙○○雖未聽聞上情，亦無礙被告犯行之認定。

⑷被告與辯護人雖稱布施對象並非廟宇不會開立收據，且告訴人自始知悉作法會與布施不會有收據，卻仍願意交付金錢與被告，則告訴人自無受詐欺之情事云云。惟縱使其所陳無開立收據一事實在，被告至少可以尋找布施對象或作法會之人證佐證其所言無訛，竟未尋得任何證人供本院調查，其所辯即無可信之處，且告訴人係因被告提供名片，自稱會計師，而對被告產生尊敬與信任，因此相信被告後續告知有特殊能力之事，方陷於錯誤陸續提供金錢給被告，則縱使告訴人知悉不會有收據一事，亦無礙於被告犯行之認定。辯護人雖又辯稱被告自稱之「小有能力，有幫助許多人處理無形之事」，係指被告有能力幫助他人云云，惟將被告所供稱之上開文句整體觀之，依常人之認識，應係指被告以其能力助人解決無形（非肉眼得見）之事，辯護人將該文句拆解、斷句，顯有誤會。另辯護人主張告訴人指訴被告布施、作法會之金額、時間、次數說法前後不符，且對其開立42000 元支票給被告重作法會之說法不實云云，惟常人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔漸趨模糊，記憶錯誤實屬平常，然衡之告訴人對於被告施用詐術之說法始終一致，及被告坦承收取告訴人之款項224,000 元，且關於告訴人主張交付被告之金額，本院並非全部採信（詳後述），則告訴人縱有部分指述不一致，其證詞亦非全然不可採。另辯護人雖以告訴人提出之支票影本作為支付記帳費用（見偵查卷第18至19頁），與告訴人誤認被告為會計師無涉，無法造成告訴人財產上損失，主張與詐欺罪構成要件不符云云，惟告訴人提出之上開支票影本，雖據檢察官作為起訴證據，惟觀發票日、金額分別為7,700 元與10,000元，告訴人甚記載該二筆款項為記帳費用，對照起訴書附表，並無一金額相符，則上開支票自不得作為不利於被告認定之證據。被告復於原審具狀檢附其近年來布施、捐贈之部分單據、感謝狀、照片，欲證明其長期為善，且大部分布施時均無取得單據等情（見原審卷㈠第182 至217 頁），然觀被告提出之上開證據，捐贈或活動時間均為96年9 月至99年間，與本案發生時間不同，自不得作為有利於被告之佐證。

⑸被告偽稱其為會計師，取得告訴人信賴，並進而誆稱其具天眼、天語等超凡之能力，能為他人解決疑難問題，能為人斬妖除魔，利用人性之弱點，所產生希冀他力以解決困擾及迷信之心理，以無稽之說博取他人之信任，自屬詐術之施行，被告以類此無稽之雲，而斂詐財物，其不法所有之意思，至為灼然。

⑹綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

㈢核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告自始均係以布施、作法會之目的詐取財物，雖然犯罪時間持續約半年之久，然犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以個別區分，又係侵害同一法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，以包括一行為予以評價，應屬接續犯，為刑法上之包括一罪。被告前因偽造文書等案件，先後經原審法院以92年度訴字第983 號判處有期徒刑3 月確定及以93年度訴字第403 號判處有期徒刑6 月確定，並經原審法院以93年度聲字第1580號裁定定應執行之刑8 月確定，於94年10月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告詐欺所得為224,000 元, 原審依據被告提出之現金帳認定其取得財物即支出金額為313,516 元，乃計算錯誤，尚有未洽。被告上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、本件犯罪之動機、手段、所生之危害、未賠償告訴人所受之損害、犯後仍飾詞圖卸之態度及檢察官求處有期徒刑1年2 月稍嫌過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告雖95年11月間開始實施犯行，惟持續至96年6 月間，為行為之繼續，至行為終了時，均論為一罪，不得割裂，被告行為終了時既在96年6月間，非在96年4月24日之前，自無「中華民國九十六年罪犯減刑條例」所定得減刑情形之適用，附此敘明。

㈤公訴意旨另以：被告以上開有罪部分認定之詐欺手段，取得除本院上開認定之財物外，起訴書附表及補充理由書所列其餘告訴人交付被告之金額，亦均為被告詐欺所得，此部分亦應成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云。惟公訴意旨雖主張被告詐欺告訴人1,236,000 元，並以起訴書附表表明各次受詐欺之時間與金額，惟起訴書附表乃依據告訴人上海商業儲蓄銀行00000000000000號、00000000000000號帳戶內容所製作（見偵查卷第21至35頁以螢光筆畫線部分），款項多為使用ATM 提款或跨提及現金存提，除被告前述坦承收受之224,000 元外，均無法證明係告訴人提領予被告甚明。而補充理由書提及之2 筆款項42,000元及120,000 元（告訴人先交付身上2,000 元及帳戶提領31,000元後，再匯款87,000元），其中42,000元及87,000元業據被告坦承收取，已如前述，而其餘2,000 元及31,000元亦無證據可資佐證係交付被告。再告訴人對於受詐欺交付被告之金額，或稱約90萬元或89萬元（見原審卷㈡第6 頁、第23頁）、或2 次提出法會布施明細表計列有64.9萬元，或109 萬元等2 種不同之金額（見原審卷㈡第229 頁至第236 頁），或如起訴書、補充理由書所列上述金額，種種不一，則告訴人指述交付被告之金額是否屬實，即非無疑，且依告訴人指陳，於96年4 月23日給被告或稱：208,000 元，或改稱：279,000 元，或稱129,000 元名目中，先交給被告4 萬多元再加上匯款87000 元，湊成129,000 元，而此129,000 元是包括在208,000 元內云云，亦顯有矛盾不一之處（見原審卷第91頁）。再證人葉芷箖、丙○○、于洪欣亦均證稱：告訴人拿給被告多少錢不知道等語在卷（見原審卷第93頁、第155 頁反面、第243 頁反面），是依上開證人所證亦均無從佐為告訴人指述之證據，是應認告訴人此部分指述逾前揭論罪科刑之224,000 元以外之金額，無證據足資證明。惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、刑法第339 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1,000 元以下罰金。