臺灣高等法院99年度聲再字第382號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 99年度聲再字第382號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院98年度上訴字第5040號，中華民國99年5月25日第二審判決(原審案號：臺灣士林地方法院98年度訴字第 171號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5049號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠司法警察及檢察官對於起訴的案件，應負提出證據及說服的實質舉證責任，在誘導下以及針對性辦案所產生重大瑕疵的警詢筆錄，應無證據能力，而第一審及第二審卻都漏未審酌及詳加調查此等重要情節。㈡證人游俊欽及吳柏宏於偵查、第一審及原審中之證述反覆不一，已非無瑕疵，而通訊監察譯文之時間與游俊欽、吳柏宏所述向再審聲請人即受判決人甲○○購買毒品之時間，或相距一月有餘，或相距二十餘天，客觀上是否足認其間具有相當程度之關聯性？又如何足以擔保游俊欽、吳柏宏不利聲請人證述之憑信性？原判決均未予詳察此等重要情節也均未說明，遽引為認定聲請人本件犯罪之佐證，自有理由不備之違誤。㈢證人游俊欽、吳柏宏於第一審及原審中之證述與警詢中不符，第一審及原審為何不於審訊時當庭播放及勘驗警詢時的錄音、錄影，給予聲請人及辯護人或證人確認，再予鑑定真偽？原審本應負責所盡調查與待證事實之權責義務，原判決理由不備並無說明清楚，原審判決並未盡詳加調查之職責。㈣證人游俊欽、吳柏宏被警查獲當時，距離監聽錄音記載時間相差甚久，記憶上指述，可能那麼清楚無誤嗎？偵辦警察硬是選擇性及針對性辦案，引導偵辦，原審應合理調查未予查明，有違直接審理原則，此等證言，不得為證據。㈤本件係以監聽譯文作為論罪基礎，而監聽譯文中並無確認之理由證明聲請人與證人有毒品交易之過程，只是相互瞭解毒品之行情，並無如判決書所處販賣毒品於證人的罪行。上揭證人之證詞原則上屬審判外之傳聞證據，而檢察官於偵查中並未讓被告及其辯護人與證人進行對質與詰問，致使被告合法權益無從行使，無異是剝奪被告憲法賦予的該項權利，並且有害於實體真實之發現，即不能認係合法調查程序。㈥聲請人於警局製作筆錄時即一再敘說與證人吳柏宏前因積欠賭資的債務問題發生怨隙，才導致其懷著挾怨報復的心態，扭曲事實真相於警詢時製作與常情相違的指述，如此嚴重瑕疵及違背刑事訴訟法下產生的筆錄，一直衍生至檢察官的偵辦方向，而原審未依職權調查對聲請人有利的證據，如採信這樣的指述，不是鼓勵挾怨報復而啟冤獄？㈦聲請人不服原審而提出上訴，最高法院99年度台上字第5118號判決書中所載即認聲請人涉嫌販賣第二級毒品部分有諸多瑕疵，應切實查明而發回更審，卻將聲請人所涉嫌販賣第一級毒品部分駁回，顯屬理由矛盾。爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第421條聲請再審。另因本案原審法官陳榮和已明顯犯瀆職及貪污罪，併依同法第420條第1項第5款聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第 420條規定甚明。倘判決尚未確定，即不得聲請再審，如對未確定之判決聲請再審，其聲請再審之程序自屬違背規定。本件聲請人因涉犯販賣第一級、第二級毒品等罪，經本院於99年 5月25日以98年度上訴字第5040號判決撤銷第一審判決，改判販賣第二級毒品共2罪，各處有期徒刑4年，販賣第一級毒品部分，處有期徒刑16年，應執行有期徒刑18年。嗣聲請人上訴最高法院，該院於99年 8月12日以99年度台上字第5118號判決將販賣第二級毒品二罪部分均予撤銷發回，現由本院以99年度上更㈠字第 384號案件審理中，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。從而，關於販賣第二級毒品 2罪部分，既尚未確定，自不得聲請再審，聲請人就此部分聲請再審，其程序違背規定。

三、次按，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第 429條定有明文。所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符合同法第420條、第421條所定得聲請再審之情形者而言；如所述再審事由，顯與各該規定不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定 (最高法院99年度台抗字第825號裁定參照)。又經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第 421之規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以有重要證據漏未審酌為由聲請再審，否則，其聲請即屬不合法(最高法院24年抗字第361號判例參照) 。再者，以刑事訴訟法第420條第1項第2款、第5款再審事由聲請再審者，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，同條第2項定有明文。

四、經查：

㈠聲請人雖於再審聲請狀內敘明「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」，惟並未提出該情形業經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之證明。又其指訴原承辦法官涉及瀆職乙事，並非因本案件而犯職務上之罪，與本案毫無關聯，亦與聲請再審規定不合。

㈡聲請人所涉販賣第一級毒品乙案，依法得上訴第三審，且經聲請人提起第三審上訴，並經最高法院以99年度台上字第5118號以程序判決駁回上訴在案。則前揭聲請意旨以重要證據漏未審酌為由，提起再審，顯與條文規定須屬「不得上訴於第三審法院之案件」要件不符。

㈢此外，聲請意旨所述再審理由，其指摘原確定判決採證認事違反經驗法則、證據法則，或有理由不備、理由矛盾、依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令部分；經核均屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與法定再審之事由無涉。揆之上開說明，此部分聲請再審之程序亦係違背規定。

五、綜上所述，本件再審之聲請不合法，應予以駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。