臺灣高等法院98年度上訴字第5040號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第5040號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第171 號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5049號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國96年間因持有毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月、減刑為有期徒刑4 月確定，於97年1 月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款及第2 款列管之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、販賣，竟基於營利販賣意圖：㈠於97年9 月中旬某日晚間，持用門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於當日晚間10時許，在臺北市○○區○○街與哈密街之保安宮附近，以新臺幣（下同）一萬二千五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4 公克予乙○○。㈡於97年11月中旬某日，持用不詳門號行動電話與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣板橋市○○路180 號4 樓之租屋處，以八千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4 公克予甲○○。㈢於97年12月3 日19時42分38秒、22時50分54秒許，持用門號0000000000號行動電話與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於97年12月4 日凌晨某時許，在臺北縣淡水鎮○○路136 巷40弄6 號5 樓甲○○之租屋處，分別以一萬五千元及五千元之價格，同時販賣第二級毒品甲基安非他命8.5 公克及第一級毒品海洛因0.9 公克（約4 分之1 錢）予甲○○。

二、嗣經警循線於98年3 月31日16時30分許，在臺北縣中和市○○路1210號前車號6310-VG 號自用小客車內查獲丙○○，並在其所攜背包內扣得甲基安非他命1 包（與下述另1 包甲基安非他命合計驗餘淨重4.756 公克）及其所有供販賣甲基安非他命及海洛因使用之電子磅秤1 臺、分裝袋96個（含規格0.1 公克15個、規格0.2 公克68個、規格0.5 公克7 個、規格0.7 公克6 個），另在臺北縣新莊市○○路○ 段52之2 號6 樓丙○○之租屋處，扣得海洛因1 包（淨重0.99公克）、甲基安非他命1 包（與上開另1 包甲基安非他命合計驗餘淨4.756 公克）及其所有供販賣甲基安非他命及海洛因使用之電子磅秤2 臺、分裝袋802 個（規格均為0.1 公克），始查悉全情。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局，及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人乙○○、甲○○於警詢及審判中關於被告有無販賣毒品之事實，渠等先後陳述均不相符，被告及其選任辯護人爭執證人乙○○、甲○○警詢筆錄之證據能力，上開警詢筆錄並未具可信性之特別情況，且本院並未以證人乙○○、甲○○警詢筆錄為證據，自無證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人乙○○、甲○○於偵查中已具結作證（見98年度他字第368 號卷第35、36頁、第39、40頁，第50頁至第52頁），被告及其選任辯護人雖爭執其證據能力，惟並未釋明上開證人於檢察官偵查時所為陳述「顯有不可信之情況」之理由，自有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為本案證據，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

二、被告之辯解及辯護意旨：

㈠被告之辯解：訊據被告丙○○否認販賣毒品予乙○○、甲○○，於警詢中陳稱：伊確實有使用門號0000000000號之行動電話，但伊並沒有販賣甲基安非他命及海洛因予甲○○；警方於98年3 月31日在伊車上及住處查扣之甲基安非他命及海洛因係伊向真實姓名年籍不詳，綽號「呆呆」之成年男子分別以1 萬元及5 千元之價格購得，供伊自己施用，其餘扣案的電子磅秤、分裝袋亦均為供伊施用、分裝毒品使用；因為甲○○有欠伊賭債，伊向甲○○催討過程中與他有發生口角，他可能因挾怨報復而為本案指控等語（見98年度偵字第5049號卷【下稱偵卷】第38至42頁），於偵訊中陳稱：警方於98年3 月31日在伊車上查扣的物品中，除了2 支門號各為0000000000、0000000000號之行動電話為伊自己所有外，其餘甲基安非他命1 包、電子磅秤1 臺、分裝袋多個等物均為真實姓名年籍不詳，綽號「阿正」之人所有，當時伊正準備向「阿正」購買毒品，「阿正」先坐上伊的車，把放有上開扣案物品的包包放在伊的車上，後來因遭警察圍捕，該包包就先由伊保管；警方在伊住處查扣的海洛因及甲基安非他命都是伊所有供自己施用之物，電子磅秤2 台是伊外出要施用時控制份量所用，分裝袋802 個則是因賣場包裝就是這麼多，這些也是伊要控制施用毒品份量用的；伊沒有販賣毒品給甲○○，（經檢察官提示偵卷第31、32頁通訊監察譯文後）伊確曾與甲○○間有如通訊監察譯文所示之通話內容，但該通話內容只是與甲○○在聊天、比較毒品價格，且甲○○有欠伊賭債而有過節，應為挾怨報復而為本案指控等語（見偵卷第112 、113頁），於原審準備程序中辯稱：伊的綽號叫「小獅」，於97年8 、9 月間認識甲○○，但伊並沒有販賣任何毒品給甲○○，甲○○於97年10月至12月間時積欠伊賭資十幾萬元，並對外宣稱伊於賭博時出老千，當朋友跟伊說這些事的時候伊很生氣，也有說要打甲○○，所以他應是挾怨報復；伊之前用的行動電話門號為0000000000號，伊於97年12月底時也常與甲○○通電話，相約打牌聊天或詢問甲基安非他命及海洛因的價格，因伊曾與甲○○一起施用毒品，如果甲○○知道有比較好的價格，伊會麻煩他去調或一起集資去拿毒品，又伊有找過人打乙○○，因他專門在欺負人、騙人，伊朋友簽賭棒球，乙○○有從中介入拿了六十幾萬元，伊知道叫人把乙○○叫出來，曾經打過乙○○二次，跟他沒有毒品往來，根本懶得跟他說話云云（見原審卷第36頁）。於本院審理時辯稱：認識乙○○、甲○○，有使用0000000000電話，並沒有販賣毒品給乙○○、甲○○，通訊監察譯文內容是詢價（見本院卷第64、104 頁）。

㈡辯護意旨：

⒈警方於98年3 月31日16時3 O 分許，在台北縣中和市○○路l21O號前，由被告所駕自小客車內所查獲之安非他命、電子秤及分裝袋，均非被告所有，此由卷附證人王志君之調查筆錄可為證明。又縱為被告所有，亦屬被告供己施用毒品有關之物品，容與販賣無關。

⒉警方另至新莊市○○路○ 段52之2 號6 樓被告租屋處查獲之海洛因等物品，均為被告供己施用毒品有關之物品，且被告長期施用第一、二級毒品，亦有卷附之前科查詢表可資證明，又扣案之海洛因僅O.99公克，甲基安非他命亦僅約4 公克，且均僅有一包並未分裝，應與販賣毒品無關。

⒊被告於到案後即已供稱認識證人甲○○，惟因一起賭博，證人甲○○積欠被告賭資，被告多次向其催討，因而生有怨隙，且證人甲○○係於98年1 月8 日因毒品、槍砲案件為警查獲到案，迄98年3 月6 日經第二海巡隊借提，始指述被告涉有販賣毒品犯行，證人甲○○之指述已與常情相違；又本件並非交易毒品為警當場查獲，且依卷附之證據資料並未有證人甲○○指述該二次毒品有關扣案之毒品、現金及尿液檢驗證明、毒品鑑定書等之積證可資佐證，以證明被告確有如證人甲○○所指述之該二次犯行，又「施用毒品者有關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性... 」，且應經嚴格之證明，原審判決徙憑施用者即證人甲○○之指述，並無其他補強證據，又縱有監聽譯文，惟僅憑譯文仍可能有合資、轉讓、或僅有聯絡而未實際交易等多種型態，復未經嚴格之證明。查卷附之監聽譯文與本件有關之部分，僅有民國9 丁年1 2.月3 日之通訊監察譯文，餘均與本件犯罪無關，是證人甲○○指述被告於9 7 年11月15. 16日間之某時，在台北縣板橋市○○路186 號4 樓之租處，以8 干元之價格販賣甲基安非他命4 公克予證人等情，並無任何譯文得為證明，除證人甲○○之指述外，復無任何積證得為證明，且證人甲○○證述情節多有瑕疵，自不足為證。且被告絕無可能以低於市價之行情，販賣4 公克之甲基安非他命予證人甲○○，證人甲○○所述已與交易行情相違，又證人甲○○於偵查中僅能確定是97年11月中旬，無法確定是97年11月的15或16日，是證人甲○○所稱之97年11月15、16日，已非確定，況被告於到案後即表明前即與證人甲○○生有怨隙，證人甲○○亦不否認其事，益證證人甲○○之證詞，與事實不符，亦與常情相違。

⒋證人乙○○於警詢及偵查時均供稱，我於97年9 月份，我以我所使用0000000000號與綽號「小獅」所使用0000000000號聯繫，約定在台北市○○區○○街「保安宮」附近，以新台幣12000 至13000 元左右，向綽號「小獅」購買4 公克第二級毒品安非他命」，惟上情不惟被告否認，且查依卷附之通訊監察譯文，僅有97年11月1l日之譯文可佐，證人乙○○經閱覽譯文後，業已供稱譯文所載均非毒品交易之對話，除此而外，並無任何補強證據得以證明證人乙○○所述屬實，又警方於98年3 月31日在被告住處及車上所扣得之甲基安非他命等物品，距證人乙○○所述購買安非他命之97年9 月中旬已近6 月，難認其間有任何關連性，尚不得依證人乙○○之片面指述，即認定被告有該部分販賣之犯行，況被告於到案後，始終堅稱其與證人乙○○存有怨隙，原審認事用法並無違誤，檢察官之上訴為無理由。

三、本院查：

㈠被告販賣二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：

⒈被告於上揭時、地販賣第二級毒品予乙○○之事實，業據證人乙○○於98年1 月22日檢察官偵查中證述：「如我今日於警局所述，97年9 月中旬某日晚間10時許，在大同區保安宮附近，我以0000000000手機撥打小獅持用0000000000手機，之後即約在大同區○○街與大龍街的保安宮附近，我當時以1 萬2500元到1 萬3000元向他購買4 公元安非他命」等語（見同上他卷第36頁），於98年3 月4 日檢察官偵查時證述：「（交易次數僅有你所述的1 次？是，就是97年9 月中旬某日晚問10時許，地點是台北市○○區○○街與哈密街保安宮附近，以1 萬2500元向他購買4 公克安非他命，當時是以0000000000手機撥打他0000000000手譏。經我仔細回想，應該是1 萬2500元。（最後確認一次，方才所述小獅販賈安非他命給你之經過是否屬實？答：均為事實。」等語（見同上相卷第39、40頁），已就被告販賣毒品之種類、時間、地點、價格為具體證述，而證人乙○○亦指認被告即係販賣毒品甲基安非他命之人，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表一份存卷可稽（見同上相卷第22頁），再參與卷附為被告不爭執真正之通訊監察譯文（同上相卷第24、25頁），97年11月11日被告（綽號小獅）與證人乙○○（綽號王漢）之通聯內容尚談及「一錢」、「價位」等毒品交易用語，足徵兩人間確有毒品交易往來至為明確，且被告為警查獲時確扣有上開所示之毒品等物，亦可證明被告確係與毒品有關聯，證人乙○○之證詞並非憑空虛捏。上開通訊監察譯文及扣案證物雖不能作為證明被告販賣毒品甲基安非他命予證人乙○○之直接證據，然非不可作為被告上開犯行之間接證據。綜上事證，證人乙○○於偵查中之證詞應符實情，而可採信，被告販賣二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，應可確定。

⒉證人乙○○於本院審理時雖翻異前詞，改稱：賣伊毒品的人是被告的謝姓友人，伊是為了要找出賣毒品給伊的人，所以才說賣毒品給伊的人是被告，以為這樣就可以找出姓謝的人云云（見本院卷第101 頁）。然查，證人乙○○上開證詞已與其偵查中之證述情節不符，且證人乙○○於前開偵查中為證人時，檢察官已告知應具實陳述及偽證罪之處罰，而證人乙○○前復有多次毒品前科，有其前案紀錄表可稽，其當知販賣毒品為重罪及偽證應受刑罰，豈有僅因為了找出販賣毒品之人，即於檢察官先後二次偵查時均結證被告為販賣毒品之人，其不合情理之處，至屬明顯；況被告於本院審理時對於「姓謝的」究為何人？供承「是我朋友，但我真的不知道他的真名，也不知道他住那裡」云云（見本院卷第101 頁反面），俱見「姓謝的」應係證人乙○○虛捏之人，因之證人乙○○於本院與常理不符之證詞，核屬迴護被告之詞，為本院所不採。又被告於偵查中原審羈押庭訊問時，供稱：伊於97年7 、8 月間曾毆打乙○○，因他曾經黑吃黑，伊曾經以要跟他購買毒品或是要償還他毒品騙他出來，但都沒有成功云云。然查，被告此節所辯倘若屬實，則被告與乙○○間雙方既有肢體衝突，衡情兩人即無可能往來，然何以乙○○於97年11月間仍以電話與被告聯繫？且於通話內容竟無一語與被告所辯黑吃黑、毆打有關？其不符之情，甚為明顯，又乙○○倘若欲挾怨報復，何以偵查中檢察官另詢以被告除97年9 月間有販賣毒品外，有無其他販賣毒品行為時？證人乙○○何以堅稱：只有交易成功一次，其他的都沒有交易成功（見同上他卷第39頁），俱見被告辯稱證人乙○○係挾怨報復云云，與事實不符而無可採信。

㈡被告販賣一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予甲○○部分：

⒈證人甲○○於偵訊中結證：「共向被告購買過二次毒品，第一次是97年11月中旬，約在15日、16日許，地點是台北縣板橋市○○路丙○○當時租屋處，我以8000元向他購得4 公克安非他命，我當時持0000000000電話撥打他某支手機，因為他手機太多我不記得，但是確實是曾向他購毒，我們約在板橋市○○路他租屋處外面等他，我到了之後他帶我去他租屋處內一手交錢一手交賣完成交易。第二次就是通訊監察譯文所示，97年12月3 日19時42分38秒、22時50分54秒許，我以00 00000000 號電話撥打他0000000000號電話，與他聯繫後，在我在我淡水學府路136 巷40弄6 號5 摟租屋處等他，他是97 年12 月4 日凌晨時分才到達我租屋處，當時我以1 萬5000或1 萬8000元代價向他購買8.5 公克安非他命，丙○○也向我推銷海洛因，我就向他購買四分之一錢，約0.9 公克海洛因，代價為5000元或6000元，原本電話中提及內容是要購買安非他命而已，所以釋文中顯示要買「帥哥」，也就是俗稱的男生，即安非他命，至於海洛因是現場推銷的，此外，一個小半是指四分之一兩，也就是約8.5 公克的量。不能確定是97年11月的15或16日，僅能確定是97年11月中旬。小獅確實就是照片上的丙○○，我本不知其真名，是看過相片之後才知道。所述二次向小獅丙○○購毒經過均為事實。」（見同上相卷第50頁至第52頁）。於原審結證：伊曾於97年11月15、16日以自己使用的門號0000000000行動電話與被告持用之不詳行動電話聯絡後，以八千元之價格，在被告位於板橋國慶路之住處，向被告買到甲基安非他命4 公克等語（見原審卷第112 、118 頁）。依上開證人甲○○於偵查及審判中之證詞，已證述向被告購買毒品之種類、時間、地點及價格，且前後證述情節一致，並無瑕疵，參以卷附97年12月3 日被告與證人甲○○之通訊監察譯文：19時42分「A （小獅）：你小吳嗎？B （小吳）對，你那邊有OK的嗎？A ：你說男生還是女生，男生嗎？B ：對。A ：男生現在可能目前還是這種的。B ：還是一樣。A ：可能他這邊剩後面這幾手應該就... 。B ：那先度時間，想說可不可以先跟你見面，先撥調一些。A ：你說我這種的嗎？B ：對阿，要不然他們在那邊哇哇叫。A ：你現在還在山上嗎？ B ：在海邊。」、22時50分「B （小吳）：還在忙嗎？A （小獅）：OK 了。B ：我打給仔仔他都沒接。A ：應該不會，我今天下午才跟他分開，我幫你打給他看看，馬上回你電話。B ：好」、「A （小獅）：女孩子OK。B ：帥哥呢？A ：真的不帥。B：是一樣嗎？A ：對啊。B ：假如我這邊不行的話，先往你那邊先幫我留一個小半就可以了。A ：半個，好啊。B 一個小時後O 不OK就給你電話。A ：保持連絡。」（見同上相卷第47、48頁）。其通聯內容確有提及「男生」、「女生」、「女孩子」、「帥哥」、「一個小半」等毒品交易術語。再被告於98年3 月31日為警查獲時，在其所攜帶之背包內及其住處查扣如前所述之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重4.756 公克）、海洛因1 包（淨重0.99公克）、電子磅秤3 臺及大量分裝袋等情，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月21日調科壹字第09823012660 號鑑定書、臺北榮民總醫院98年4 月17日鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第46至48、51至54、171 、172 頁），亦可佐證被告確與毒品有關證人甲○○所證應非子虛，堪認證人甲○○上開指證屬實。

⒉證人甲○○於本院審理時翻異前詞，證稱：對於毒品的行情大致上瞭解，97年11月中旬當時安非他命一公克大概三千到三千五百元，97年12月間的行情應該差不多這個價錢。海洛因半錢不清楚多少錢。通訊監察譯文是我與被告的通話，是我問他手上是否有安非他命，有的話再跟我講。「男生」是甲基安非他命，「女生」是海洛因，「帥哥」男生的意思，就是甲基安非他命。98年3 月6 日在檢察官偵查中作證不實在，是警察誘導我，說可以讓我交保，警察拿丙○○的口卡讓我指認，說我跟他買安非他命、海洛因的話就可以讓我交保，偵查中因警察說檢察官可以讓我先交保，所以才跟在警訊時所說的相符，當時我人已經在收押禁見了。「小獅」是丙○○。我與被告是毒友，合資一起去買過毒品，我有的時候就問他看有沒有較便宜的毒品。有住過淡水鎮○○路136巷40弄6 號5 樓，那是我女朋友的租屋處。沒有向被告買過毒品甲基安非他命及海洛因，在原審證述買到的甲基安非他命是被告以糖冒充的，是因為之前有一些糾紛，被告要開槍打我。97年年尾12月3 日之前的時候，我們有一起賭博，他說要開槍打我，警察說他與我有糾紛叫我咬他。在97年12月3 日、12月7 日又分別與被告有通聯往來，是要騙他出來，叫別人綁他，結果他沒來云云（見本院卷第98頁至第100 頁）。查證人甲○○上開所述與其於偵查中所述已不相符，且證人與被告前既有衝突，被告尚且說要拿槍打伊，衡情證人甲○○對於被告避之唯恐不及，豈有再以電話與被告通聯欲加以誘出擄人？證人甲○○上開所述，已與常情不符；又證人甲○○於原審證述：伊打電話向被告買甲基安非他命8.5公克，但被告卻於翌日凌晨時拿等重的糖在伊位於淡水學府路的住處給伊，還收了伊一萬五千元，伊等到早上施用時才發現，打電話給被告但他不接，伊覺得遭被告騙錢，且在97年12月3 日之前，伊曾與被告一起玩牌，伊輸了不少錢，也覺得被告有詐賭，所以後來警方於98年3 月6 日借訊伊時，伊就向警方謊稱伊於98年1 月8 日經警逮捕時身上帶有1 公克的甲基安非他命及3 公克的海洛因是向被告買的，但實際上這些毒品是伊向真實姓名年籍不詳，綽號「阿草」之人買的，並不是向被告買的；伊之前在偵訊中沒有說曾遭被告騙錢的過程，是因為伊當時想交保，看看提供上游可否減輕刑度，所以伊在偵訊中說97年12月3 日有向被告買到甲基安非他命，被告還現場推銷海洛因，伊有跟他買四分之一錢，0.9 公克代價是五千或六千元等語，都是伊自己加上去的虛偽陳述云云（見原審卷第110 頁至第118 頁）。惟查，就所謂證人甲○○與被告賭博之情節，證人甲○○係證稱：伊與被告僅一起玩過2 次大老二，玩法是誰先把手上的8 張牌先出光就是贏家，另外3 家再比剩餘的牌張數，如果剩8 張、10張、12張以上分別要付贏家3 千、5 千、7 千，剩不滿8 張就不用付錢，這2 次的地點分別是在臺北縣的山上及臺北縣板橋市縣○○道附近，一個是在地下室，一個是在樓上，時間先後隔約1 週，在山上那次共有6 個人一起玩，伊把身上現金共7 、8 萬元都輸光了，在縣民大道那次伊也輸了10幾萬元，伊認為被告及其他2 家聯合在騙伊錢，之後伊聯絡不上被告；伊這2 次賭博都是把身上現金輸光就停了，沒有再向被告借錢，也沒有額外欠被告賭資等語（見原審卷第113頁至115 頁、117 、121 頁）。而被告則陳稱：伊曾在甲○○位於淡水之租屋處與他一起玩過1 、2 次大老二，當時伊贏錢，甲○○還有額外欠伊賭資等語（見原審卷第123 、124 頁）。就關於賭博地點、甲○○有無額外積欠被告賭資等節，二人所述均明顯不符，證人甲○○所述賭博輸錢故意陷害云云，洵難採信；又證人甲○○另證稱被告於97年12月3日是拿糖冒充甲基安非他命賣給伊云云。惟證人甲○○前於偵查中從未提及此節，前證人甲○○果與被告在97年12月3日之前，有因賭博而發生爭執，被告尚且要拿槍打證人甲○○，似此激烈衝突，證人甲○○豈會在97年12月3 日再撥打電話聯絡被告購買毒品？且被告對於與證人甲○○之關係，始則供稱甲○○自97年10月即陸續積欠伊賭債，又對外宣稱其詐賭，故伊有說要打甲○○云云。嗣經檢察官提示97年12月3 日與甲○○間之通訊監察譯文後，則改稱這些通話內容係與甲○○聊天、比較毒品價格云云。於原審審理時則又稱伊於97年12月底仍經常與甲○○通話相約打牌聊天云云。若其所稱與甲○○已先因賭債交惡，甚而放話欲毆打甲○○等情屬實，渠兩人間顯已有相當程度之猜忌嫌隙，豈有於97年12月底仍密切聯繫相約打牌聊天，顯與經驗法則有違，足徵證人甲○○所稱詐賭衝突、以糖冒充毒品云云，被告所辯證人甲○○係挾怨報復云云，委屬事後迴護被告卸責之詞，均不足採。至於證人甲○○對於其於97年12月3 日究以若干價格向被告購買第一級毒品海洛因？以若干價格向被告購買第二級毒品甲基安非他命？證稱五千元或六千元、一萬五千元或一萬八千元，然以證人甲○○向被告購買毒品之時間距離其作證時間，經歷近3 月，證人因時間經過而不記得詳確之金額，核屬人之常情，則應以有利於被告之金額即五千元及一萬五千元，認定為被告販賣第一、二級毒品所得。

㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與證人乙○○、甲○○僅為一般朋友關係，渠等係因毒品而交易往來，無深厚之親誼，又以毒品經政府嚴格查緝，來源不易，毒品之價格日昂，被告將毒品甲基安非他命販賣予證人乙○○，將毒品海洛因、甲基安非他命販賣予甲○○，自具營利犯意，應屬明確。

㈣又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其於販賣數量尚非甚多，且不法所得亦不高，所販售之毒品海洛因、甲基安非他命亦非廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就上述被告所犯之販賣第一級、第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。

四、按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正前同條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。經比較修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。其販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於97年12月3 日在甲○○之住處同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一販賣行為而同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之數罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4 條第1 項處斷。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品罪，被告販賣毒品之次數、數量均非重大，且販賣所得亦非甚鉅，此與一般大盤毒梟販賣毒品者，其數量以公斤計者，尚有不同，本院認依被告犯罪之情狀，縱認科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，並予先加後減之。被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、原審認被告犯行明確而對被告論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告97年9 月中旬販賣予乙○○部分，原審未詳予調查而為被告無罪之諭知，尚有未合。㈡被告係於97年11月中旬以八千元代價販賣毒品甲基安非他命予證人甲○○，其詳細日期已不復記憶，已據證人甲○○證述在卷（見同上他卷第51頁），原判決逕認販賣時間為97年11月15、16日，尚乏依據。

㈢毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項已修正，原審未及比較適用。㈣本案扣案電子磅秤共3 臺（即中和市○○路查獲地點在被告背包扣得1 臺，在新莊市○○路被告住處扣得2 臺），原判決主文、事實欄均記載3 臺，惟理由欄記載2 臺，致主文、事實與理由矛盾。檢察官以原判決就關於被告販賣二級毒品甲基安非他命予乙○○部分諭知無罪為不當，提起上訴，為有理由，而原判決復有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，自為判決。至被告否認犯罪，提起上訴，以證人乙○○、甲○○係挾怨報復所為證詞不足採信；被告絕無可能以低於市價之八千元，販賣4 公克之甲基安非他命予證人甲○○；證人乙○○、甲○○均為施用毒品之人，渠等證述有關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性云云。然查，證人乙○○、甲○○於偵查時所為證述與事實相符，且與卷存其他間接證據相合，應可採信，理由已詳述如前，被告以證人乙○○、甲○○證詞不可採，且無補強證據佐證，並無理由。再毒品交易並無一定之市場價格，其販賣之價格衡受市場供需、毒品之純度、當事人之情誼影響，換言之即令重量相等之毒品，如其純度不同，即應有不同之市場價格，非可一概而論，因之市場交易行情，應僅為一參考之數據，不可作為實際交易價格合情與否之依據，被告以其不可能以低於市場行情甚遠之八千元代價販賣4 公克甲基安非他命予證人甲○○云云，亦無可採，其上訴並無理由。

七、爰審酌被告年輕力壯，不思以己力謀取財富，竟以販賣毒品營利，其分別販賣第一級、第二級毒品與他人，危害國家立法防制毒品維護國民身心健康及社會秩序目的，原應予以重罰，惟斟酌被告所販賣毒品之數量尚屬輕微，販賣所得亦非甚多，兼衡被告之智識程度、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

八、按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照）。又該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。查：

㈠被告於①97年9 月中旬某日販賣二級毒品甲基安非他命予乙○○，所得一萬二千五百元。②97年11月中旬某日販賣二級毒品甲基安非他命予甲○○，所得八千。③97年12月3 日販賣一級毒品海洛因及二級毒品甲基安非他命予甲○○，所得五千元、一萬五千元，合計二萬元，分屬販賣第一級、第二級毒品所得之財物，應於各罪主刑下依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡按SIM 卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM 卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照）。本件被告用以聯絡前揭販毒事宜使用之門號0000000000號行動電話及SIM 卡並未扣案，公訴人亦未提出證據證明該行動電話及SIM 卡均為被告所申辦而屬被告所有，依照上開說明，自不得對該行動電話及SIM 卡併為沒收之諭知。

㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。查本件扣案之海洛因1 包（淨重0.99公克，不含包裝袋）及甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重4.756 公克，不含包裝袋），分屬第一級、第二級毒品違禁物，爰於最後一次販賣第一級毒品罪主刑下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定均諭知沒收銷燬之；至扣案盛裝上開毒品所用之包裝袋3 只，為被告所有之物，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案販賣各該毒品犯行所用之物，亦於最後一次販賣第一級毒品罪下均依同條例第19條第1項沒收之。

㈣扣案之電子磅秤3 臺、分裝袋898 只，均為被告所有，已據被告於警詢時供承在卷（見偵查卷第38、39頁），被告雖辯稱在中和市○○路查獲地點所查扣之背包為案外人王志君所有，惟此已與被告警詢之供述不符，且王志君於警詢時係供承「那個小皮包是最後上車坐在駕駛座旁的男生給丙○○的」（見原審卷第84頁），亦非供述查獲現場所扣得背包為其所有，被告之辯解並無可採。扣案物電子磅秤3 臺、分裝袋898 只為被告所有供犯本件販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，應於最後一次販賣第一級毒品罪下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額或以其財產抵償）。

㈤其餘扣案之行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000號）、吸食器2 組、鏟管2 支及殘渣袋5 個，屬被告所有供日常生活及另案施用毒品犯行所用之物，據其供明在卷（見本院卷第156 、157 頁審理筆錄），均與本案販賣第一級、第二級毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳榮和

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。