臺灣士林地方法院98年度訴字第171號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第171號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

鍾志宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5049號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國96年間因持有毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月、減刑為有期徒刑4 月確定，於97年1 月15日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款及第2 款列管之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、販賣，竟意圖牟利而先於97年11月15、16日間之某時，持用不詳門號行動電話與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣板橋市○○路180 號4 樓之租屋處，以8 千元之價格，販賣甲基安非他命4 公克予甲○○1 次；又於97年12月3 日19時42分38秒、22時50分54秒許，持用門號0000000000號行動電話與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於97年12月4 日凌晨某時許，在臺北縣淡水鎮○○路136 巷40弄6 號5樓甲○○之租屋處，分別以1 萬5 千元及5 千元之價格，同時販賣甲基安非他命8.5 公克及海洛因0.9 公克（約4 分之1 錢）予甲○○1 次。

二、嗣經警循線於98年3 月31日16時30分許，在臺北縣中和市○○路1210號前車號6310-VG 號自用小客車內拘獲丙○○，並在該車內扣得甲基安非他命1 包（與下述另1 包甲基安非他命合計驗餘淨4.756 公克）及其所有供販賣甲基安非他命及海洛因使用之電子磅秤1 臺、分裝袋96個（含規格0.1 公克15個、規格0.2 公克68個、規格0.5 公克7 個、規格0.7 公克6 個），另自臺北縣新莊市○○路○ 段52之2 號6 樓之租屋處，扣得海洛因1 包（淨重0.99公克）、甲基安非他命1包（與上開另1 包甲基安非他命合計驗餘淨4.756 公克）及其所有供販賣甲基安非他命及海洛因使用之電子磅秤2 臺、分裝袋802 個（規格均為0.1 公克），始查悉全情。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局，及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件甲○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定得為證據之情形，並經被告及辯護人均不同意以之作為證據（見本院卷第69、74頁），無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人甲○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，並無顯不可信之情況，均具有證據能力。

㈢本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第69、74、75頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，亦得採為證據。

二、訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，於警詢中陳稱：伊確實有使用門號0000000000號之行動電話，但伊並沒有販賣甲基安非他命及海洛因予甲○○；警方於98年3 月31日在伊車上及住處查扣之甲基安非他命及海洛因係伊向真實姓名年籍不詳，綽號「呆呆」之成年男子分別以1 萬元及5 千元之價格購得，供伊自己施用，其餘扣案的電子磅秤、分裝袋亦均為供伊施用、分裝毒品使用；因為甲○○有欠伊賭債，伊向甲○○催討過程中與他有發生口角，他可能因挾怨報復而為本案指控等語（見98年度偵字第5049號卷【下稱偵卷】第38至42頁），於偵訊中陳稱：警方於98年3 月31日在伊車上查扣的物品中，除了2 支門號各為0000000000、0000000000號之行動電話為伊自己所有外，其餘甲基安非他命1 包、電子磅秤1 臺、分裝袋多個等物均為真實姓名年籍不詳，綽號「阿正」之人所有，當時伊正準備向「阿正」購買毒品，「阿正」先坐上伊的車，把放有上開扣案物品的包包放在伊的車上，後來因遭警察圍捕，該包包就先由伊保管；警方在伊住處查扣的海洛因及甲基安非他命都是伊所有供自己施用之物，電子磅秤2 台是伊外出要施用時控制份量所用，分裝袋802個則是因賣場包裝就是這麼多，這些也是伊要控制施用毒品份量用的；伊沒有販賣毒品給甲○○，（經檢察官提示偵卷第31、32頁通訊監察譯文後）伊確曾與甲○○間有如通訊監察譯文所示之通話內容，但該通話內容只是與甲○○在聊天、比較毒品價格，且甲○○有欠伊賭債而有過節，應為挾怨報復而為本案指控等語（見偵卷第112 、113 頁），於本院準備程序中辯稱：伊的綽號叫「小獅」，於97年8 、9 月間認識甲○○，但伊並沒有販賣任何毒品給甲○○，甲○○於97 年10 月至12月間時積欠伊賭資十幾萬元，並對外宣稱伊於賭博時出老千，當朋友跟伊說這些事的時候伊很生氣，也有說要打甲○○，所以他應是挾怨報復；伊之前用的行動電話門號為0000000000號，伊於97年12月底時也常與甲○○通電話，相約打牌聊天或詢問甲基安非他命及海洛因的價格，因伊曾與甲○○一起施用毒品，如果甲○○知道有比較好的價格，伊會麻煩他去調或一起集資去拿毒品云云（見本院卷第36頁）。經查：

㈠觀之被告上開所言，其先稱甲○○自97年10月即陸續積欠伊賭債，又對外宣稱其詐賭，故伊有說要打甲○○云云，嗣經檢察官提示於97年12月3 日與甲○○間之通訊監察譯文後，又稱這些通話內容係與甲○○聊天、比較毒品價格云云，於本院審理中亦稱伊於97年12月底仍經常與甲○○通話相約打牌聊天云云，若其所稱與甲○○已先因賭債交惡，被告甚放話欲毆打甲○○等情屬實，其二人間顯已有相當程度之猜忌嫌隙，竟仍於97年12月底密切聯繫相約打牌聊天，顯與經驗法則有違，且其就98年3 月31日警方在其車上查扣之甲基安非他命、電子磅秤及分裝袋等物，於警詢中先稱均為其所有等語（見偵卷第38頁），嗣於偵訊中則翻稱：只有手機2 支為其所有，其他甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋等物均為「阿正」所有交由其保管等語（見偵卷第112 頁），亦有圖卸之情甚明，是其上開所辯，洵難遽信。

㈡證人甲○○於偵訊中具結證稱：伊共向被告購買過2 次毒品，第一次是97年11月15日、16日，伊先以門號0000000000號行動電話撥打被告的行動電話，他的號碼伊已忘記了，之後相約在被告當時位於臺北縣板橋市○○路之租屋處，伊以8千元之價格向他購得4 公克之甲基安非他命；第二次即如通訊監察譯文所示，伊於97年12月3 日19時42分38秒、22 時50分54秒許，以門號0000000000號之行動電話撥打被告使用的門號0000000000號行動電話聯繫，向他表示欲購買「帥哥」即甲基安非他命後，相約在伊位於臺北縣淡水鎮○○路136 巷40弄6 號5 樓之租屋處，被告直到12月4 日凌晨時才到達，伊就以1 萬5 千元或1 萬8 千元之價格向他購買8.5 公克之甲基安非他命，被告又當場向伊推銷海洛因，伊就一起以5 千元或6 千元之價格向他購買海洛因0.9 公克（約4分之1 錢）等語明確（見他卷第50、51頁），於本院審理中亦具結證稱：伊曾於97年11月15、16日以自己使用的門號0000000000行動電話與被告持用之不詳行動電話聯絡後，以8 千元之價格，在被告位於板橋國慶路之住處，向被告買到甲基安非他命4 公克等語（見本院卷第112 、118 頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見他卷第47、48頁），參以被告於98年8 月31日經警在其車上及住處查扣如前所述之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重4.756 公克）、海洛因1 包（淨重0.99公克）、電子磅秤2 臺及大量分裝袋等情，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月21日調科壹字第09823012660 號鑑定書、臺北榮民總醫院98年4 月17日鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第46至48、51至54、171 、172 頁），本件既扣得驗餘淨重合計4.756 公克之甲基安非他命2 包、淨重0.99公克之海洛因1 包、電子磅秤3 臺及近900 個分裝袋，其中分裝袋之容量並分別有0.1 公克、0.2 公克、0.5公克之不同規格，顯為供被告大量分裝不同份量之毒品以便滿足買家需求，亦足佐證被告確有販賣甲基安非他命及海洛因之行為，堪認證人甲○○上開指證屬實。

㈢至證人甲○○於本院審理中就97年12月3 日與被告間之毒品交易雖改稱：此次是伊打電話向被告買甲基安非他命8.5 公克，與被告對話內容即如通訊監察譯文所示，但被告卻於翌日凌晨時拿等重的糖來伊位於淡水學府路的住處給伊，還收了伊1 萬5 千元，伊等到早上施用時才發現，打電話給被告但他不接，伊覺得遭被告騙錢，且在97年12月3 日之前，伊曾與被告一起玩牌，伊輸了不少錢，也覺得被告有詐賭，所以後來警方於98年3 月6 日借訊伊時，伊就向警方謊稱伊於98年1 月8 日經警逮捕時身上帶有1 公克的甲基安非他命及3 公克的海洛因是向被告買的，但實際上這些毒品是伊向真實姓名年籍不詳，綽號「阿草」之人買的，並不是向被告買的；伊之前在偵訊中沒有說曾遭被告騙錢的過程，是因為伊當時想交保，看看提供上游可否減輕刑度，所以伊在偵訊中說97年12月3 日有向被告買到甲基安非他命，被告還現場推銷海洛因，伊有跟他買四分之一錢、0.9 公克代價是5 千或6 千元等語，都是伊自己加上去的虛偽陳述云云（見本院卷第110 、111 、113 、115 、116 、118 頁）。惟查，就所謂甲○○與被告賭博之情節，證人甲○○係證稱：伊與被告僅一起玩過2 次大老二，玩法是誰先把手上的8 張牌先出光就是贏家，另外3 家再比剩餘的牌張數，如果剩8 張、10張、12張以上分別要付贏家3 千、5 千、7 千，剩不滿8 張就不用付錢，這2 次的地點分別是在臺北縣的山上及臺北縣板橋市縣○○道附近，一個是在地下室，一個是在樓上，時間先後隔約1 週，在山上那次共有6 個人一起玩，伊把身上現金共7 、8 萬元都輸光了，在縣民大道那次伊也輸了10幾萬元，伊認為被告及其他2 家聯合在騙伊錢，之後伊聯絡不上被告；伊這2 次賭博都是把身上現金輸光就停了，沒有再向被告借錢，也沒有額外欠被告賭資等語（見本院卷第113 至115 、117 、121 頁）。惟被告則係陳稱：伊曾在甲○○位於淡水之租屋處與他一起玩過1 、2 次大老二，當時伊贏錢，甲○○還有額外欠伊賭資等語（見本院卷第123 、124 頁），就賭博地點、甲○○有無額外積欠被告賭資等節，二人所述均明顯不符，洵難採信；且甲○○雖稱被告於97年12月3 日是拿糖冒充甲基安非他命賣給伊云云，惟其前於偵訊中從未提及此節，且於本院審理中除證稱其先遭被告二度詐賭10 餘 萬元，之後因伊無從向「阿草」購得甲基安非他命，故又於97年12月3 日向被告購買甲基安非他命，遭被告以糖來偽冒等語（見本院卷第116 、117 頁）。亦自承其在快沒有甲基安非他命時就會再去購買等語（見本院卷第121 頁），顯見其於97年12月3 日此次向被告購買甲基安非他命之時，尚未完全用盡身邊之甲基安非他命存貨，自仍有時間可再行聯絡「阿草」或經由他人尋找可信賴之上游藥頭供貨，若謂其已先遭被告詐騙10餘萬元之賭資，竟仍願向未展現足夠誠信之被告購買尚非急需之甲基安非他命，亦殊難想像；又參以被告與甲○○間之通訊監察譯文顯示，甲○○先詢問被告那邊有ok的嗎，被告詢問要男生或女生，甲○○表示要男生等語（見他卷第47頁），被告與甲○○亦均坦承此通話所提及之「男生」指甲基安非他命，「女生」指海洛因（見本院卷第122 、127 頁），顯見被告確同時有販賣甲基安非他命及海洛因之情事，是甲○○於偵訊時陳稱被告當場另推銷海洛因予伊等情，洵足採信。從而，堪認證人甲○○於本院審理中所述於97年12月3 日僅向被告買到假甲基安非他命，亦未買到海洛因等情節，均係臨訟為被告圖卸之詞，自不足為有利被告之認定。

㈣本件雖因被告否認犯行，無法究明其向不詳成年人士販入海洛因、甲基安非他命之成本價格，而無法確知其前揭販賣海洛因、甲基安非他命所得之實際利潤，然販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院98年度台上字第1424號判決意旨參照），從而衡諸常情，若非有利可圖，被告當可將海洛因及甲基安非他命留予自行施用，尚無理由甘冒遭查緝之風險，販賣予他人，且參以證人甲○○於本院審理中證稱其向其餘毒品供應者「阿草」以8 千元購得之甲基安非他命份量約為4 公克多等語（見本院卷第122 頁），而本案其以8千元向被告購得之甲基安非他命則為4 公克，顯見被告所收取之價錢甚較一般市價為高，堪認被告確係基於營利之意圖而為上開犯行甚明。

㈤綜上，本件事證已臻明確，被告確曾於97年11月15、16日間之某時販賣8 千元之甲基安非他命予甲○○，及於97年12月3 日販賣1 萬5 千元之甲基安非他命與5 千元之海洛因予甲○○（此部分售價均採對被告最有利之認定）等犯行均堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。其販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其於97年12月3 日在甲○○之住處販賣第一級毒品及第二級毒品之單一行為，觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之數罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4 條第1 項處斷。其上開販賣第一級、第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。其前於96年間因持有毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月、減刑為有期徒刑4 月確定，於97年1 月15日易科罰金執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不再加重）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告於97年12月3 日意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命予甲○○，固戕害甲○○身心而應受非難，惟其該次販賣之毒品數量均非極鉅，且此次犯不法所得合計僅2 萬元（採對被告最有利之計算），亦未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就此次犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並就此次犯行依法先加重再減輕其刑。爰審酌被告分別販賣第一級、第二級毒品與他人，危害國家立法防制毒品危害，以維護國民身心健康及社會秩序之公益目的，惟念其犯後尚知坦認大部分犯行，並衡以其智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑18 年 。

四、沒收部分：

㈠被告於97年11月15、16日間之某時販賣甲基安非他命所得8千元及97年12月3 日販賣海洛因及甲基安非他命所得合計2萬元，分屬販賣第一級、第二級毒品所得之財物，應於各罪下應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第3 項雖規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但該項條文並無如同條例第18條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第3 項規定諭知沒收（最高法院94年度台非字第200 號判決意旨足參）。次按SIM 卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM 卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照）。本件被告用以聯絡前揭販毒事宜使用之門號0000000000號行動電話及SIM 卡並未扣案，公訴人亦未提出證據證明該行動電話及SIM 卡均為被告所申辦而屬被告所有，依照上開說明，自不得對該行動電話及SIM 卡併為沒收之諭知。

㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。查本件扣案之海洛因1 包（淨重0.99公克，不含包裝袋）及甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重4.756 公克，不含包裝袋），分屬第一級、第二級毒品違禁物，爰於最後一次販賣第一級毒品罪下依毒品危害防制條例第18條第1 項前段均沒收銷燬；至扣案盛裝上開毒品所用之包裝袋3 只，為被告所有之物，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案販賣各該毒品犯行所用之物，亦於最後一次販賣第一級毒品罪下均依同條例第19條第1 項沒收之。

㈣扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋898 只，均為被告所有，供犯本件販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，應於最後一次販賣第一級毒品罪下依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額或以其財產抵償）。

㈤其餘扣案之行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000號）、吸食器2 組、鏟管2 支及殘渣袋5 個，屬被告所有供日常生活及另案施用毒品犯行所用之物，據其供明在卷（見本院卷第156 、157 頁審理筆錄），均與本案販賣第一級、第二級毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於97年9 月中旬之某日晚間，持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於當日晚間10時許，在臺北市○○區○○街與哈密街之保安宮附近，以1 萬2,500 元之價格，販賣甲基安非他命4 公克予乙○○1 次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以㈠被告之供述；㈡證人乙○○於警詢、偵訊中之證述；㈢乙○○指認被告之照片；㈣扣案之甲基安非他命2 包、電子磅秤2 臺、分裝袋898 個等為其事證；訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，於警詢中陳稱：伊確實有使用門號0000000000號之行動電話，但伊並沒有販賣甲基安非他命給乙○○，因為伊之前有跟乙○○吵架過，並有打過乙○○，他可能因挾怨報復而為本案指控等語（見偵卷第38至42頁），於偵訊中陳稱：伊沒有販賣毒品給乙○○，伊確曾與他有如通訊監察譯文所示之通話內容，但伊只是想藉由毒品交易之名義誘使乙○○出面，準備要打他，他應為挾怨報復而為本案指控等語（見偵卷第112 、113 頁），於本院準備程序中辯稱：伊的綽號叫「小獅」，於97年8 、9 月間認識乙○○，但伊並沒有販賣任何毒品給乙○○，因乙○○常欺負、欺騙別人，伊有找過人打乙○○，所以他是挾怨報復；伊之前用的行動電話門號為0000000000號，伊於97年年底曾與乙○○通過1 、2 次電話，是為了把他騙出來打他，其他就沒有通話過等語（見本院卷第36頁）。

四、經查：

㈠被告就其曾因乙○○騙別人錢而打過乙○○乙節，於前揭警詢、偵訊及審理中所言均甚相符，並無明顯歧異，至證人乙○○於警詢、偵訊中雖均陳稱：伊於97年9 月份時，以自己所使用之門號0000000000號行動電話撥打綽號「小獅」之人所使用之0000000000號行動電話聯繫，相約在臺北市○○區○○街保安宮附近，以1 萬2 千元至1 萬3 千元之價格，向「小獅」購買4 公克之甲基安非他命等語（見他卷第18、22 頁），經警提示包含被告在內之6 幀被指認人相片供指認後，乙○○亦指出編號3 之被告即為「小獅」（見他卷第22頁）。惟此情均為乙○○之片面指訴，於警詢、偵訊中均未曾與被告當面對質，檢警亦未曾詢問乙○○與被告間有無仇怨，嗣於本院準備程序中，原經被告聲請傳訊乙○○為證人（見本院卷第75頁），嗣經本院於審理中二度依乙○○之戶籍地址及於警詢、偵訊中陳報之居所地等卷內資料可得知悉之地址，依法傳喚乙○○均未到庭，各該傳票均寄存臺北市政府警察局天母派出所，有本院送達證書2 份在卷可憑（見本院卷第171- 4、171-5 頁），嗣被告於本院審理中已捨棄傳訊此名證人（見本院卷第153 、154 頁），檢察官亦未再聲請傳訊，本件復查無乙○○經警查獲時之驗尿報告，無從確認其確有施用甲基安非他命之情事，自無法排除被告所稱乙○○挾怨報復之可能性。

㈡又依卷附乙○○所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示，乙○○與被告間雖曾有多通提及要購買「一錢」的「東西」之疑似購毒通話內容，惟通話日期均為97年11月11日（見偵卷第18至21頁），核與乙○○上開所稱之97年9 月中旬不符；又本件警方於98年3 月31日雖在被告車上及住處查扣甲基安非他命2 包、電子磅秤2 臺、分裝袋898 個等物，惟查扣日期距乙○○所稱向被告購買甲基安非他命之97年9 月中旬已近6 月，此部分物品或供被告販賣予甲○○或他人之用，仍難當然推論被告確於97年9 月中旬販賣甲基安非他命予乙○○，亦不足為不利被告之認定。

㈢綜上，本件依公訴人引列之上開事證，均不足使本院形成被告於97年9 月中旬販賣甲基安非他命予乙○○之確信，此外，復查無其他積極事證可佐，此部分犯罪即屬不能證明，參照前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 林秀鳳