臺灣高等法院99年度聲字第2134號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　99年度聲字第2134號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298 號判決要旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢，合先敘明。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同應為新舊法之比較。本件受刑人甲○○就附表編號1 、2 所示之罪，係分別於民國96年11月18日、97年8 月12日犯之，受刑人行為時95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，刑法第41條嗣於98年1 月21日修正，該條第8 項亦規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」，故依上開規定，受刑人所犯數罪雖均得易科罰金，倘該等犯行合於數罪併罰並經法院定應執行之刑，則需該應執行刑未逾六個月，始得易科罰金。惟司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣98年12月30日修正公佈刑法第41條第8 項規定：第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。於98年12月30日修正公佈之刑法施行法第3 之3 條規定，刑法第41條及第42條之1 規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。

三、查受刑人甲○○所犯如附表所示之業務過失傷害罪，經臺灣臺北地方法院以97年度交易字第161 號判決判處有期徒刑六月，受刑人不服提起上訴，本院以97年度交上易字第242 號判決判處有期徒刑四月確定在案；又受刑人所犯如附表所示之偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1545號判決判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，受刑人不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第260 號判決駁回上訴，受刑人仍表不服再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第3864號判決駁回上訴確定，有上開刑事判決等在卷可稽。至本件聲請人所聲請定應執行刑之附表編號1 之罪，雖已易科罰金執行完畢，惟其與附表編號2 之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，該數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，又受刑人所犯如附表所示各罪，均為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，分別受六個月以下有期徒刑之宣告，依刑法第41條第1 項、第8 項規定，均合於易科罰金之要件。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第477 條第1 項，大法官釋字第662 號解釋，刑法第2 條第1 項前段、第53條、第41條第8 項，修正前第41條第1 項前段、修正前第51條第5 款，刑法施行法第3 條之3 ，裁定如主文。

受刑人甲○○應減刑及定應執行之刑案件一覽表：┌───────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │業務過失傷害 │偽造文書 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑四月 │有期徒刑三月 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │96年11月18日上午8 時許 │97年8 月12日 │├───┬───┼─────────────┼─────────────┤│偵 │機 關│臺灣臺北地方法院檢察署 │臺灣臺北地方法院檢察署 ││ 及├───┼─────────────┼─────────────┤│查 │ 年 │96 │98 ││ 案├───┼─────────────┼─────────────┤│年 │ 字 │偵 │偵 ││ 號├───┼─────────────┼─────────────┤│度 │ 號 │25038 │11649 │├───┼───┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院│本院 │本院 ││ ├─┬─┼─────────────┼─────────────┤│ 最 │ │年│97 │99 ││ │案├─┼─────────────┼─────────────┤│ 後 │ │字│交上易 │上訴 ││ │號├─┼─────────────┼─────────────┤│ 事 │ │號│242 │260 ││ ├─┼─┼─────────────┼─────────────┤│ 實 │判│年│97 │99 ││ │決├─┼─────────────┼─────────────┤│ 審 │日│月│10 │4 ││ │期├─┼─────────────┼─────────────┤│ │ │日│28 │30 │├───┼─┴─┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院│本院 │最高法院 ││ ├─┬─┼─────────────┼─────────────┤│ │ │年│97 │99 ││ 確 │案├─┼─────────────┼─────────────┤│ │ │字│交上易 │台上 ││ 定 │號├─┼─────────────┼─────────────┤│ │ │號│242 │3864 ││ 日 ├─┼─┼─────────────┼─────────────┤│ │確│年│97 │99 ││ 期 │定├─┼─────────────┼─────────────┤│ │日│月│10 │6 ││ │期├─┼─────────────┼─────────────┤│ │ │日│28 │24 │├───┴─┴─┼─────────────┼─────────────┤│ 附 註│受刑人所犯此部分之罪，業經│ ││ │臺灣臺北地方法院檢察署以98│ ││ │年度執字第1244號執行完畢。│ │└───────┴─────────────┴─────────────┘