臺灣高等法院99年度上更(一)字第379號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第379號

上訴人

即被告

張嘉德

選任辯護人

法律扶助 王淑琍律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第989號，中華民國99年2月2日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6109號），提起上訴，經

判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以，上訴人張嘉德基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用門號為0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國98年2月11日下午2、3時許，接獲張明楓以公共電話0000000門號撥打至張嘉德所使用之上開電話門號，雙方相約於當日下午3時餘許，在桃園縣桃園市○○街及民富11街口某處，以新台幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（0.12公克）予合資購買之張明楓及鎖永成，張明楓、鎖永成2人購得後，旋於當日下午施用完畢。同年月12日，鎖永成因搶奪案為警查獲，並供出而為警查知上情，因認上訴人有犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、公訴人認上訴人有販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以，證人張明楓、鎖永成於警詢中均證稱：其等各出資500元，由張明楓以設置在桃園縣桃園市○○街208號門號0000000號之公共電話等門號，撥打上訴人所使用0000000000號行動電話，與上訴人聯絡，洽談交易毒品事宜，雙方乃在約定之地點即桃園桃園市○○街及民富11街口完成交易，張明楓、鎖永成於購得第一級毒品海洛因1小包（0.12公克）後，旋於當日下午施用畢等情；上訴人亦坦認張明楓、鎖永成2人於案發當日密集來電要求伊幫忙找毒品來源，而其使用門號0000000000號行動電話無訛；而行動電話0000000000號在案發當時之雙向通聯紀錄，確係在上訴人住處周邊，案發當日下午3時3分許，確有0000000公共電話與上訴人上開行動電話通聯14秒、10秒無訛，此有通聯紀錄及員警至各公用電話設置處拍攝之照片可稽，資為依據。

三、惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。至於證人對於待證被告犯罪之證述，固可直接證明被告犯罪事實之存在與否，惟仍須究明其憑信性之程度，於憑信性足夠，始得採為判斷之依據，反之，如其憑信性不足夠或欠缺適當佐證，尚難確信為真實之程度者，仍應將合理懷疑之利益歸於被告，而諭知被告無罪之判決。

四、經查：㈠上訴人自始否認有販賣第一級毒品海洛因予張明楓、鎖永成之情，且本件並無查獲張明楓、鎖永成所謂「向上訴人購買之第一級毒品海洛因」，亦查無上訴人另持有第一級毒品海洛因之情，又無張明楓、鎖永成等施用後經採證驗尿之證據資料，則張明楓、鎖永成空言陳稱：「其等各出資500元，向上訴人購得第一級毒品海洛因1小包（0.12公克）施用」云云，欠缺佐證，已有疑竇。㈡而卷附電話通聯之紀錄，並無對話內容可資比對，縱上訴人與張明楓有此電話通聯之事實，仍難憑此認定張明楓、鎖永成所證述：「其等與上訴人洽談及交易第一級毒品海洛因」之事實為真。㈢鎖永成於98年2月13日第2次警詢時係稱：「（你今日因何事為警製作筆錄？）因我涉嫌毒品搶奪案件，為警方查獲，現在我要檢舉販賣毒品給我的人。」（見偵查卷第12頁正面），但查該筆錄並非為鎖永成涉嫌持有或施用第一級毒品犯罪而製作，調查筆錄係記載應詢人為：「毒品案證人」（見同上筆錄），核與鎖永成所謂：「我涉嫌毒品搶奪案件」情形矛盾。況該筆錄係張明楓、鎖永成等另犯搶奪罪被查獲後所供，所為不利於上訴人之證述，有無對警方表示「將功折罪」之意而失之浮濫，非無疑問。㈣參以鎖永成在該次詢問中，除檢舉上訴人販賣本件第一級毒品海洛因之外，另檢舉黃秀菊、戴文彥（原名戴崑弛）2人分別販賣第一級毒品海洛因（見同上卷第12頁背面、第13頁正面）。惟按鎖永成如係對於本件同次購買第一級毒品海洛因，既無共犯情形，豈有同時多人販賣之理？而同時被檢舉為販賣第一級毒品海洛因之黃秀菊、戴文彥2人，檢察官並未舉證證明其等偵查結果如何？不能以對其等之偵查結果印證鎖永成檢舉上訴人販賣本件第一級毒品海洛因之事實為真實，自難認鎖永成對於檢舉被告販賣第一級毒品之事實為真。㈤至於張明楓在警詢時，所證述：「其與鎖永成向上訴人購買第一級毒品海洛因施用」之情節，前後不一，或謂：「其與上訴人電話聯絡後，由鎖永成單獨與上訴人交易」，或謂：「其與鎖永成向上訴人購買第一級毒品海洛因施用」，或謂：「其與鎖永成至桃園市○○街、民富十一街口以新臺幣1000元購買海洛因1包（毛重0.12公克）」，其間交易方法、地點，嚴重歧異，灼然可見。㈥綜上所述，本件張明楓、鎖永成待證上訴人販賣第一級毒品海洛因之證述，其憑信性程度仍不足夠，且欠缺適當佐證，尚難確信為真實之程度者，揆之前開說明，應將合理懷疑之利益歸於上訴人，而諭知上訴人無罪之判決，以免冤抑。

五、原判決論處上訴人毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠被告以外之人在警詢之「審判外陳述」（警詢筆錄），與審判中陳述不符者，其證據能力之有無，依刑事訴訟法第159條之2「傳聞例外容許」規定，須其陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始有證據能力；反之，被告以外之人在「審判中陳述」（審判筆錄），不生「傳聞排除」問題，兩者迥然兩事，證據能力之有無，應各自論斷，而同一被告以外之人於事實審法院行交互詰問，乃檢驗「審判中陳述」真實性最佳及適法方法，但「審判外陳述」並無以因而取得證據能力。原判決關於證人鎖永成於警詢中之審判外陳述，所謂：「（證人鎖永成）於審判外之警詢中所為證述，既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認證人鎖永成於警詢中之陳述，應有證據能力。」和與前開證據能力之說明，尚有未合，自有違誤。㈡一般而言，關於被告以外之人之文書證據，如以文書內容所陳述之事實作為證據者，性質上為傳聞證據，適用傳聞「原則排除及例外容許」之法則審酌其有無證據能力，固無疑義，惟文書如係以科技方法作成者，其顯現而作為證據者，性質與「人類對於見聞事實之陳述」尚有差異，決定其證據能力之有無，首應審究此文書之「同一性」（即與被告以外之人陳述之「同一」），須兩者之「同一性」無疑，具備證據之關聯性後，始有證據能力可言，尚無直接適用傳聞法則之餘地。本件鎖永成在案發當時，與上訴人所使用之行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄，核屬以科技方法作成文書，原判決就此文書之「同一性」，疏未論述，即逕行適用刑事訴訟法第159條之4「傳聞例外容許」之規定論其證據能力，尚有缺漏。㈢本件張明楓、鎖永成不利於上訴人證述之憑信性，原審疏於審酌，已如前述，其遽爾論處上訴人毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪刑，失之率斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，本院自應將原判決撤銷改判，諭知上訴人無罪，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德