臺灣高等法院99年度上訴字第329號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第329號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1963號，中華民國98年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11032 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第386 號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣（下同）四萬元確定，95年6 月2 日刑期起算，96年5 月9 日縮短刑期假釋並付保護管束，96年7月14日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經中央主管機關許可，不得寄藏之，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於98年3 月間某日，在臺北縣三重市不詳處所，受姓名年籍不詳，綽號「阿孝」之成年男子之委託代為寄藏，而收受「阿孝」所交付之仿BERETTA 廠M-9 型半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），並將該手槍寄藏在其位於臺北縣三重市天台廣場之工作處所置物櫃內；嗣於同年4 月10日某時許，綽號「阿孝」之男子欲取回上開槍枝，乙○○即將上開槍枝放置在其隨身背包中，並依約前往雙方約定之臺北縣三重市○○○路與光興街口，然於同日晚上6 時20分許，因其與齊慕文形跡可疑，為警在上址盤查，當場在齊慕文身上扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（驗餘淨重1.5899公克，且其另涉施用毒品案件，由檢察官另行偵查），並經乙○○同意隨同員警至臺北縣政府警察局三重分局接受調查，乙○○惟恐背包中之槍枝遭警查獲，乃趁員警不注意之際，將該槍枝取出藏放在其左後褲袋中，惟仍因其坐下時槍柄部分外露，為警目視發覺而當場予以查獲，並扣得前開槍枝一枝，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。」（最高法院23年上字第868 號判例）。被告乙○○於原審辯稱：伊於98年4 月10日接受警察詢問時，有四、五個警察打伊，警察用拳頭打伊臉與頭，致伊臉、後腦受傷，且伊被打後才製作警詢筆錄並拍照；警察叫伊直接看著電腦螢幕回答；檢察官偵訊時伊不敢講，所以照著警詢筆錄回答，也不敢講伊被打；是做警詢筆錄的警察打伊，但第二份警詢筆錄負責打字的警察沒有打伊，該警察在場有幫忙擋其他警察打伊云云（詳見原審卷第33頁反面至第34頁）。然查：

㈠被告於警詢及檢察官偵查時歷次供述如下：

①98年4 月10日第一次警詢時供稱：（問：警方於98年4 月10日18時20分，巡經三重市○○○路與光興街口，見你與齊慕文交談形跡可疑，當場於齊慕文身上查獲安非他命，遂經由你本人同意後將你帶回，並因你神情緊張、手部顫抖，經要求並徵得你本人同意翻出所攜帶皮包內之物品供警方查看，雖未發現不法，惟當時你藏放於左後方口袋之改造手槍露出槍炳部分，為警當場目視發現予以逮捕，是否正確？）正確；（問：警方於98年4 月10目18時50分拘捕你時有無告知你一、「得保持沈默，無需違背自已之意思而為陳述」及二、「得選任辯護人」等二項權利？）有告知我；（問：現在時間98年4 月10日19時4 分夜間，你是否同意警方對你實施夜間詢問？是否選任辯護人或通知家屬到場？）願意，我要通知律師到場，不用請家屬到場等語（見偵查卷第11至12頁）。

②98年4 月11日第二次警詢時供稱：（問：你於98年4 月10日19時00分在三重分局警備隊所製作之第一次偵訊筆錄是否實在？）實在；（問：現在時間98年4 月11日上午2時45分為夜間，你是否願意接受警方製作偵訊筆錄？）願意；（問：你於第一次偵訊筆錄中稱要通知律師到場，現律師是否已到場？是否還要請律師？）沒有，不用請；（問：警察於98年04月10日18時50分許在三重市○○路○段147 號三重分局警備隊內當場目視發現你褲子左後口袋內藏有改造手槍一把、彈匣一個，該警察所查獲之改造手槍及彈匣為何人所有？作何用途？）是綽號阿孝之男子所有，我不暸解；（問：為何阿孝所有之改造手槍與彈匣會在你身上被警察查獲？）是阿孝拿給綽號咖啡之男子再轉交放在我這邊，要我拿去放；（問：綽號咖啡之男子把槍轉交給你做什麼？）要我拿去藏起來；（問：綽號阿孝與咖啡之男予之真實姓名、年籍為何？可否聯絡其到場？）不知道，但我有阿孝的手機號碼為0000000000，我可以打給他，但咖啡的手機號碼我忘記了；（問：警方當場撥打0000000000電話無人回應是否正確？）正確；（問：你是否有其他方法可以通知阿孝與咖啡到場？）沒有；（問：你與綽號阿孝與咖啡之男子如何認識？）在工作場所認識的；（問：你與綽號阿孝與咖啡於何時？在何地認識？）97年7 、8 月間在三重工作的公司認識的，詳細地址與公司名稱不詳；（問：阿孝於何時？何地？將該槍拿給綽號咖啡之男子？）我不知道；（問：你是如何知道是綽號阿孝的男子拿給綽號咖啡？）阿孝打電話要我把槍拿回去還他，但是地點還沒告訴我；（問：阿孝於何時？以何電話撥打給你？）他於一個禮拜前以0000000000手機撥打給我，正確時間不詳；（問：綽號咖啡是何時？何地將該槍交給你？）這兩個禮拜，在我三重市的工作地附近，約在三重市○○○路一帶拿給我的；（問：綽號咖啡把該槍拿給你後有無再連絡？如何聯絡？）有，他打手機給我說阿孝要拿槍，他撥打我的手機，但通話紀錄已經不在了；（問：阿孝要咖啡把槍交給你去藏有無代價？何代價？）沒有代價；（問：你昨日（10日）持該改造槍枝欲往何處？）我要將該槍拿去還給阿孝或咖啡；（問：你是否持該改造槍枝試射過？）沒有；（問：你是否持該改造槍涉及其他刑案？）沒有；（問：你是否知道阿孝或咖啡是否持該改造槍涉及其他刑案？）我不知道；（問：你與阿孝及咖啡是否認識？關係為何？有無仇隙或糾紛？）認識，是朋友關係；我跟阿孝曾起口角，我與咖啡沒有仇隙；（問：警察於98年04月10日18時20分許在三重市○○○路與光興街口見你與齊慕文交談，你與齊慕文是否認識？關係為何？）不認識；（問：你當時與齊慕文在現場作何事？）他問我那附近的萊爾富共有幾間；（問：齊慕文是否知道你身上持有改造手槍及彈匣？你是否知道齊幕文身上有毒品？）不知道、不知道；（問：你與齊慕文有無糾紛或仇隙？）沒有；（問：警方所製作之筆錄是否全程錄音？是否為一人詢問一人紀錄完成？）是；（問：警方在製作筆錄時，是否為你精神狀況良好，自由意識下所製作？）是；（問：以上所言是否？有無意見補充？）實在，無等語（見偵查卷第13至16頁）。

③98年4 月11日檢察官偵查時供稱：（問：98年4 月10日18時20分在三重市○○○路與光興街口為警查獲持有扣案的空氣槍1 支？）是，該槍是阿孝在二週前在三重市我工作的公司交付給我的，他說要寄放我那，我放在三重市天台廣場的置物櫃內，98年4 月10日阿孝要我還他，我在還他前就被警察查獲了，阿孝的名字我不知道，扣案東西請依法處理就好了，因為不是我的；（問：有無試射過扣案的槍支？）沒有，我不知道它的性能如何；（問：阿孝使用的門號？）0000000000號；（問：警詢是否實在？）是；（問：補充？）沒有等語（詳見偵查卷第34至35頁）。

④依上開被告歷次供述，其於第一次警詢時並未就其是否涉嫌寄藏扣案之槍枝犯行作任何答辯或坦認，係第二次警詢及檢察官偵查時始坦認其寄藏扣案槍枝之時間、地點及該槍枝之來源，且第二次警詢及檢察官偵查時，被告就槍枝之來源究係「阿孝」透過「咖啡」轉交予被告，或「阿孝」直接交付予被告，先後供述並不一致，足見並無被告所稱偵查之供述係依照警詢筆錄回答之情。再被告雖有上述供述不一之情，然被告就該槍枝係「阿孝」委託寄藏乙節，則前後一致，足認被告於警詢、偵查時係照其自由意思陳述。

㈡經原審勘驗被告前開二次警詢錄音內容：98年4 月10日第一次警詢筆錄部分，雖然被告答話部分有些聲音太小而難以辨識，導致被告的聲音及打字聲都聽不清楚，但錄音過程連續並無中斷，且經核與偵查卷第11至12頁之警詢筆錄所載警察問話部分大致相符；又98年4 月11日第二次警詢筆錄部分，錄音過程有中斷之情形，經核偵查卷第13至16頁第二次警詢筆錄之記載，其中第14至15頁筆錄所載「但咖啡的手機的號碼我忘記了」至「你是如何知道綽號阿孝的男子拿給綽號咖啡的男子的？」止，前揭錄音闕漏，且錄音中有關施用毒品部分，前開筆錄並未記載，卻疑似非被告之答話，其餘錄音內容與前開筆錄所載大致相符，且綜觀全部警詢筆錄錄音之內容，非由警員事先打好再讓被告照念之情形，且可以聽到打字聲等情，有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第162 頁至171 頁）在卷可稽。再經原審勘驗被告於98年4 月11日偵訊時之錄影錄音光碟結果：全程連續錄音及錄影，並無中斷之情形，且經核與偵查卷第34至35頁偵訊筆錄記載相符，並觀諸前開錄影光碟中被告之影像（擷取圖片二張），未見被告臉及後腦有受傷之情形等情，此有原審勘驗筆錄一份及圖片二張（見原審卷第172 頁至173 頁）存卷可參，顯見並無被告所辯遭警刑求而為非任意性供述。

㈢證人即與被告同時為警查獲之齊慕文於原審審理時證稱：（問：被告有無說他被打？）他沒有這樣跟我說（見原審卷第201 頁反面）。證人即為被告製作98年4 月10日第一次警詢筆錄記錄員警陳建榮於原審證稱：在警備隊時沒有毆打被告；被告移送地檢署複訊時，身上沒有受傷等語（見原審卷第205 頁）。證人即為被告製作98年4 月11日第二次警詢筆錄警員林友智於原審證稱：因當時錄音機快要沒電，伊先跟紀錄人說大概情形，先中斷錄音機換電池，所以才會有些被告並沒有陳述如筆錄所載內容，有些被告陳述卻未記載在筆錄內；當時我們要把被告拖進去偵訊室上手銬，所以拉扯動作讓他覺得我們打他，因當時被告一直反抗；我們把被告帶進去偵訊室，並沒有打他及護他頭部動作等語（見原審卷第207 至208 頁），亦明確證述警詢時並無被告所辯警員毆打之情；再衡諸被告於接受檢察官偵訊時，業已脫離員警之實力支配範圍，苟被告於警詢時確受警員不正方法訊問，何以被告隱瞞不說？何以被告仍供述與警詢大致相同之內容？。足見被告辯稱：警員打伊，要伊照電腦念筆錄，警詢筆錄非任意性云云，顯屬無據，其於警詢及檢察官偵查時之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他之不正之方法，且有下列所示之其他證據補強，核與事實相符，其自白自有證據能力得為本案認定事實之證據。

二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查：本案檢察官、被告及其選任辯護人，對於下列經原審及本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執並同意作為本案證據（見本院卷第43頁反面），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承伊自綽號「阿孝」男子處收受扣案之槍枝，並於前開時、地為警查獲等情，惟矢口否認有何寄藏槍枝之犯行，辯稱：該槍枝是於98年4 月10日18時20分許為警查獲不到30分鐘前，伊與「阿孝」約在該處，「阿孝」將該背包拿給伊，伊並不知道該背包裡有槍，當時伊在買雞蛋，所以沒有打開看，後來被警察帶回警局，一直到在警局才發現背包裡有槍，才把槍藏到後面褲袋云云。辯護意旨則以：被告因他人臨時交付背包，不知其內容，其主觀上不該當於寄藏槍枝罪等語。

二、本院查：

㈠被告於98年3 月間某日，在台北縣三重市某處，自綽號「阿孝」之成年男子收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個），並代之寄藏在臺北縣三重市天台廣場之工作處所置物櫃內，嗣於同年4 月10日因欲將該槍枝交還予「阿孝」，而為警在上開時、地查獲之事實，業據被告於警詢、偵查時自白不諱，並據被告於原審供述：因我知道包包裡有槍，後來到警局，因為劉家次有請我去抽煙，並叫我有話就要說出來，並問我包包裡有何東西，但我沒有回答，也說不知道。我在劉家次辦公室外面打開包包，才看到槍，在辦公室外面就把槍藏在後口袋，之後我才讓劉家次檢查，而劉家次來時我很緊張，警方才會發現我後口袋有槍等語（見原審卷第236 頁反面、237 頁），核與證人即警員劉家次於原審證述：伊未到查獲現場，但同仁將被告帶回警局時，被告一直抱著背包不敢給警察看，被告說裡面只有K 他命而已，後來被告將背包打開，裡面並無K 他命，伊覺得奇怪，後來被告將褲子前面口袋翻出來，也無違禁物，被告一直閃躲，不敢給警察看背面，伊離開不久後，由同仁繼續詢問被告，後來林友智發現被告坐下時有槍柄露出來等語（見原審卷第203 頁），證人即警員陳建榮證稱：當時被告穿毛線衣，被告坐在椅子上時，毛衣往上擠，槍柄就從後方褲袋露出，伊馬上逮捕；在查獲現場時，因被告拒絕，所以沒有搜身，也不給警察查看背包等語（見原審卷第205 、206 頁）之證述查獲經過情節相符。又扣案槍枝經送檢驗機關以檢視法、性能檢驗法鑑定結果認：送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年4 月27日刑鑑字第0980053317號鑑驗書一份（見偵查卷第32頁）存卷可證，足見扣案之槍枝係可供擊發子彈具有殺傷力之改造手槍無訛，此外復有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、扣案槍枝照片二張在卷可參，並有扣案之改造手槍1 枝及彈匣1 個可證。被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖以其係在查獲前30分鐘，始由「阿孝」收受背包，並不知背包內有槍云云置辯。惟此已與被告於警詢、偵查時供述「阿孝」在查獲前二星期將扣案槍枝交給伊保管之情不符，且被告於原審先供稱：「阿孝」將背包交給我，包包很重，我知道應該是槍在裡面，因為我之前有槍砲案件等語（詳見原審卷第33頁背面）；嗣又改稱：跟「阿孝」見面他拿包包給我；忘了為何要把包包拿給我，那時他跟我約，我不知道包包裡有槍云云（見原審卷第234 頁）；繼又陳稱：因為「阿孝」要找我麻煩，所以我找他出來問清楚，才會跟「阿孝」見面；我沒有把包包打開；因為在買東西；包包很沈重，但沒有感到好奇云云（見原審卷第236 頁至237 頁）。其對於與「阿孝」見面之目的及對於「阿孝」所交付背包內有槍枝乙節，先後供述並不一致。再被告於原審準備程序時另供稱：「阿孝」透過齊慕文打電話給我約見面，「阿孝」說有事情找我，但什麼事情我不知道，「阿孝」不知道我的電話，由齊慕文打電話給我，「阿孝」拿背包給我，齊慕文有看到；我在警詢、偵查中所言的電話號碼都是正確等云云（見原審卷第33頁反面、第35頁反面）。然經原審調閱被告於警詢時所留行動電話號碼0000000000號及其所供稱「阿孝」所使用之行動電話號碼0000000000號以及證人齊慕文警詢時所留行動電話號碼0000000000號，自98年3 月1 日起至同年4 月10日止之雙向通聯記錄比對結果，被告前開電話於該段期間並無與「阿孝」通聯記錄，且上開「阿孝」行動電話號碼亦無與齊慕文通聯之紀錄等情，有上開行動電話之使用人資料及通聯記錄各一份（見原審卷第45頁至81頁）附卷可證，而證人齊慕文於原審審理時亦證稱：當天並不是「阿孝」透過我打電話給被告約見面，而是我打電話說要找被告等語（見原審卷第199 頁反面），顯與被告所辯不符，因之被告始又改稱：「阿孝」、齊慕文分別打電話給我，不是約三人見面，齊慕文應該沒有看到「阿孝」拿背包給我，因為「阿孝」已經拿給我，且人已經離開云云（見原審卷第201 頁反面至第20 2頁）。是被告前後供述不一，互核矛盾，並與證人齊慕文證詞不符，其辯稱於查獲前不到30分鐘，「阿孝」始將背包交給伊云云，顯屬畏罪卸責之詞，不足採信，應以其於警詢、偵查時任意性之自白為可採。

㈢綜上事證，被告於98年3 月間某日，自綽號「阿孝」男子處收受上開具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個），並予以寄藏之行為，應屬明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。起訴書於犯罪事實欄載明有收受藏放上開扣案槍枝之事實，惟起訴法條卻認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有未恰，然與本案前開論罪法條條項同一，毋庸變更起訴法條。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審認被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定，並以被告構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，審酌被告有前開科刑紀錄，其素行非佳，仍不知悔改，無視於國家對於非法槍枝之禁令，擅自為他人寄藏槍枝，且寄藏之時間非短，對於社會治安顯有危害，又其犯後猶一再飾詞狡辯，犯後態度不佳，以及其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日，扣案具殺傷力之改造手槍為違禁物，依刑法第38條第1項第1 款宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨，以「阿孝」確實使用0000000000號行動電話，本案爭點在於被告是否於98年3 月間在三重市自「阿孝」取得扣案槍枝並基於寄藏之犯意予以收受，則98年4 月10日被告有無與「阿孝」聯絡？自屬應予調查事項云云。惟查，0000000000行動電話門號確為案外人甲○○代「阿孝」林震孝申請並交由林震孝使用乙節，已據證人甲○○於本院審理時到庭證述在卷，則「阿孝」確有其人並且使用0000000000行動電話之事實，堪認屬實，然被告自白「阿孝」係於查獲前二星期在三重市將扣案槍枝交其寄藏保管，則「阿孝」於查獲當日98年4 月10日究有無與被告通聯，與被告成立之犯罪並無影響，被告執此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳榮和

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。