臺灣高等法院94年度上訴字第386號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第386號

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第162號，中華民國93年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7814號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○（原審於93年8月20日判決處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日確定）明知獵槍，以及獵槍子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於91年 7月26日晚上某時，在高速公路中壢交流道附近，因姓名年籍不詳綽號「毛哥」之成年男子前因欠乙○○債務無法償還，該名男子，將未經主管機關許可持有之口徑12G甲UGE，槍身上具「SLD12-U2B32-5465 」字樣，具殺傷力之制式單管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，總長78公分，黑色槍管長51公分，按即槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所定之獵槍），及口徑均係12G甲UGE，彈底標記均為「FIOCCHI 12 IT甲LY 12」且具有殺傷力之制式霰彈四顆交予乙○○，作為抵債之用，乙○○竟予以收受而持有。

二、嗣乙○○於91年 7月27日向不知情之友人何麗容借用車牌號碼ＤＥ─４０１６號黑色自用小客車，乙○○將上開子彈均置入霰彈槍槍管內後放置車上，並駕駛該車搭載張君毅（原審通緝中）、戊○○共同出遊（張君毅乘坐在副駕駛座，戊○○則坐在後座），張君毅、戊○○亦明知該槍、彈在車上。至同日下午五、六時許，車行經臺北縣五股鄉○○路○段往八里鄉關渡橋下方時，因交通壅塞，乙○○駕車欲從路肩右邊超前車，卻遭前方車輛阻擋，乙○○遂停車下車欲找前車駕駛人理論，而戊○○、張君毅則基於與乙○○共同未經許可持有上開霰彈槍及子彈之犯意聯絡，由戊○○作勢要將已置有子彈之霰彈槍攜出車外，當霰彈槍槍管部分露出車外約二、三十公分時，張君毅見前車車內僅有一名男性駕駛，勢力單薄，無須使用槍械，遂以手示意戊○○不必攜出霰彈槍，戊○○始未將霰彈槍攜出車外，乙○○、張君毅、戊○○等三人遂均步出車外並對前車駕駛人拳打腳踢（傷害部分未據告訴及起訴）。此情適均為鄰車駕駛人即秘密證人Ａ１（姓名年籍詳卷內密封袋）所見，以隨身攜帶大哥大打１１０向警方勤務中心報案，乙○○等三人毆畢前車駕駛後，隨即駕車往八里方向逃逸。１１０勤務中心接獲Ａ１報案乃通知轄區員警圍捕，蘆洲分局龍岩派出所接獲勤務中心通報歹徒所駕駛ＤＥ─４０１６號黑色自用小客車車輛牌照號碼之後，派出所內六名員警一起出勤。因歹徒所駕駛車輛係從台十五線駕駛過來，六名員警隨即馬上到馬路上攔截，攔到乙○○等人的乘坐之ＤＥ─４０１６號黑色自用小客車車輛後，看到車輛從淡水方向駛去，並欲從路邊臺北縣八里鄉○○路○段三五八巷意圖逃逸，但在靠近關渡橋附近的空地上將車輛攔截下來。乙○○短暫停車命張君毅持上開霰彈槍下車往淡水河渡船頭方向逃逸並將槍彈丟棄至河裡，但因為當時係退潮，所以張君毅陷在爛泥巴裡而被逮捕，員警乃將霰彈槍拾起，並起出槍管內子彈四顆扣案。乙○○則駕車搭載戊○○仍欲逃逸，惟仍為警追及查獲並逮捕之。

三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

本院查：

一、被告戊○○於右開事實二時間上車時即知悉乙○○駕駛之小客車上有霰彈槍彈（按子彈四顆已裝填於槍內）之事實，業據同案被告乙○○於91年 7月27日警詢時供稱：該把制式霰彈槍及子彈是桃園一名角頭「毛哥」欠伊錢，無錢還伊，就把霰彈槍及四發子彈拿給伊抵押，伊即將之放在車上等語（見偵查卷第21頁）；於91年 7月28日偵查時供稱：槍是前天去接張君毅時，才放在車上駕駛座旁邊等語（見偵查卷第80頁）；又於93年 9月22日原審審理時以證人身分證稱：伊把槍放在駕駛座左側與門的中間，戊○○坐後座、張君毅坐副駕駛座，伊直接告訴他們車上的槍是朋友欠錢拿來抵債用，一上車他們都知道車上有槍等語（見當日審判筆錄第五至九頁）。此情核與同案被告張君毅於91年 7月27日警詢所稱：戊○○知道車上有槍枝，戊○○與伊同時一起坐上乙○○的車（見偵查卷第26頁）等語；張君毅於91年 7月28日偵查中供稱：乙○○開車時，伊看到駕駛座旁有長長的一根，伊問乙○○是什麼東西，乙○○說是槍，伊問乙○○帶在身上做什麼，他說沒有，伊問時，戊○○也有看到，也知道是槍（見偵查卷第七四頁）等語相符。由以上共同被告乙○○、張君毅之證詞，已足證被告戊○○上車時，即知悉系爭霰彈槍放在駕駛座旁之事實。

二、在同案被告乙○○停車並下車與人發生爭執，被告戊○○欲攜帶該槍下車，致露出黑色槍管，而被張君毅阻止之事實，業據目擊證人Ａ１於91年9月18日偵查中證稱：91年7月27日下午5、6時，伊車輛駛至臺北縣五股鄉○○路○段往八里方向時，看見一部黑色小客車，是美國車，與前面一部黑色三菱小客車（乙○○所駕駛）發生爭執，黑色三菱小客車隨即把該部美國車擋下來，接著有三個人從黑色三菱小客車走下來，其中坐在後座那個男子（按即被告戊○○）下車時，伊有隱約看到他拿一把好像槍的東西，結果當場被副駕駛座其中最高的男子（按即張君毅）用手示意叫他不要拿出來，後來後座的男子沒有拿槍下車，結果那三名男子就走到美國車駕駛座旁，美國車駕駛有將門窗搖下，結果仍看到三菱車的三名男子輪流打美國車的駕駛，最先打的是三菱車的駕駛，接著是坐在後座的男子，也加進去打，最後伊看到三菱車副駕駛座最高的男子以腳猛力往美國車駕駛臉上跩過去，致美國車駕駛整個人倒在副駕駛座上，接著該三名男子就開車行駛於對向車道，向至八里方向駛離。後座的男子是從後車門下車時，欲拿出槍時，槍有露出車門，被伊看到，結果馬上被副駕駛座那名最高男子搖手示意叫他不要，伊看到槍僅是鐵管露出來就已有2、30 公分了，很大支，伊看到後馬上報警，並且告訴警察伊有看到疑似槍的東西等語屬實（見偵查卷第106頁至第112頁）。目擊證人Ａ１又於93年 6月21日原審審理時到庭證稱：91年7月27日下午6時許，在臺北縣五股鄉○○路往八里方向，有看到一部黑色三菱小客車與一部美國車發生爭執，伊小客車與美國車同一車道，該部黑色三菱小客車本來是走路肩，因塞車，想要切進美國車走的車道，一直按喇叭，但因美國車亦被堵住，無法讓黑色三菱小客車切進來，等待車子可以動的時候，黑色三菱小客車就開到前方把美國車攔下來，黑色三菱小客車前座的二人先下車，後座的人有要拿一支長長的東西要下車，駕駛座的人叫他不要拿下來，之後黑色三菱小客車上的三人就打美國車的駕駛，伊看到後座的人正要下車，一隻腳在外面，另有一截黑色的東西約三十公分露在外面，有像是槍管的東西，伊就報警說看到發生情形以及有看到類似槍的東西，當時美國車及黑色三菱小客車都在伊車正前方，偵查卷第34至35頁之三人照片，即為伊看到之黑色三菱小客車內之三人無誤等語明確（見當日審判筆錄）。由目擊證人Ａ１之證詞，可知放在車上之霰彈槍係已在被告之實力支配狀態下，可隨時取用，是被告持有系爭槍、彈洵無疑義。

三、再觀諸臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單（見偵查卷第39頁），其上記載91年 7月27日18時12分報案，案情描述為「於91年 7月27日18時12分在台北縣五股鄉○○路○段往八里方向，有一部黑色小客車（車號ＤＥ─四０一六號）車上有三名男子與民眾發生糾紛，且拿出槍械示威，事後三名男子即加速往八里方向行駛逃逸」等情，核與證人Ａ１證述之情節相同。

四、證人即查獲本案之蘆洲分局龍岩派出所警員丁○○於本院審理時到庭證稱：「當時我的服務地點為蘆洲分局龍岩派出所任職。當天係勤務中心接 110電話受匿名報案，勤務中心通知我們派出所表示說被告等人在關渡附近與人車輛發生擦撞，並有人看到另外一方即被告等人所駕駛車輛上面有人亮槍。我們接到勤務中心通報被告等人所駕駛車輛牌照號碼之後，我即與丙○○等六人一起出勤。因為被告等人所駕駛車輛係從台十五線駕駛過來，所以我們六人隨即馬上下到馬路上去攔截被告等人所駕駛車輛。我們攔下被告等人的車輛後，就有同仁看到被告等人車輛從淡水方向駛去，並從路邊小巷意圖逃逸，後來被告等人的車輛在靠近關渡橋附近的空地上將被告等人的車輛攔截下來。被告等人隨即跳下車輛意圖逃逸，其中有一人攜帶本案霰彈槍往淡水河渡船頭方向逃逸，並將槍枝丟棄，但因為當時係退潮，所以陷在爛泥裡而被逮捕，同仁並將霰彈槍彈拾起扣案。另二人則是由其他同仁所圍捕到案，並承認丟棄的霰彈槍確係他們所持有無誤。」（見本院95年 1月25日審判程序筆錄）。被告戊○○當庭對於證人即警員丁○○證述查獲之過程，亦不爭執。

五、又扣案霰彈槍經原審於93年 6月21日當庭勘驗結果，霰彈槍總長78公分，黑色槍管長51公分，由槍管最前端往後量21公分，有咖啡色木質握柄，有當日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第一宗第 161頁），均可證明證人Ａ１於偵審中之證詞看到槍管伸出車外約2、30公分為真實。

六、此外，復有警察於接獲通報後，前往攔截逮捕被告等三人，並當場起獲之霰彈槍一支及子彈四顆扣案可資佐證，而扣案之霰彈槍、子彈經送鑑定結果，認定霰彈槍係口徑 12G甲UGE制式單管霰彈槍，槍身上具「SLD12-U2B32-5465」字樣，機械性能良好，具殺傷力；子彈四顆口徑均係12G甲UG制式霰彈，彈底標記均為「FIOCCHI 12 IT甲LY 12 」，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局91年8月21日刑鑑字第0910203659號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第96至102頁）。

七、至證人乙○○於93年 9月22日原審審理時及本院審理中改口證稱：戊○○自始自終皆未碰過槍，伊把槍放在駕駛座左側，是伊開駕駛座車門時，才被外面的人看到車內有槍云云。惟乙○○於91年 7月27日警詢時已供稱：當時開車要往淡水找朋友借錢，在半路上因與人發生擦撞，口角後，戊○○開門下車與對方理論，而戊○○因開車門，被對方看到霰彈槍，而報警致被警方圍捕查獲等語（見偵查卷第21頁至第22頁）。足見乙○○後來翻異之證述，應屬事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。

八、綜上所述，被告戊○○辯稱：伊不知道乙○○把槍放在車上，伊是坐在後座，直到乙○○叫張君毅把槍丟掉，伊才知道車上有槍云云。其辯解，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

九、按制式霰彈槍係屬獵槍（參卷附內政部警政署83年 1月18日83警署保字第 377號函），而制式霰彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第2款之子彈。被告持有霰彈槍之行為起訴書原載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，惟檢察官已於原審92年10月29日準備程序時當庭變更起訴法條為同條例第8條第4項之未經許可持有獵槍罪。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年 1月26日以華總一義字第09400010101 號令修正公布，並自94年1月28日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第 8條，原條例第10、11條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有獵槍罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「未經許可持有第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之規定處斷。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍罪，及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪（按本條並未修正）。其未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第6643號判決參照），本案被告自持有起至被查獲時止，未經許可，持有獵槍及子彈之行為，應僅成立一罪。又其以客觀上一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有獵槍罪。被告與乙○○、張君毅間，就持有霰彈槍及子彈之行為，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

十、原審就被告戊○○部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告戊○○持有獵槍部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項業於94年 1月26日修正公布，比較新舊法，以舊法之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有獵槍罪之規定處罰；原審未及比較適用。尚有未洽。被告戊○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○與其他共同被告行車時非法持有具殺傷力之霰彈槍、彈，此行為對於他人生命、身體安全威脅性甚大，危害社會治安，並考量其犯罪之動機、所生危害性，與其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，如主文第二項所示之刑；並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之霰彈槍一支及子彈四顆，均具有殺傷力，且係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第 2條第1項但書、第28條、第55條、第42條第2項、第38條第 1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罪之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條【民國94年1月26日修正】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。