臺灣高等法院99年度上訴字第577號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第577號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1757號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16711 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第1739號判處有期徒刑5年6月及併科罰金，其徒刑執行中縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於98年9月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係經毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第一級毒品，不得任意持有、轉讓，竟於97年11月間某日，在臺北縣新店市○○街11巷20號楊熙平之住處內，無償轉讓數量約0.01公克之第一級毒品海洛因予楊熙平，供楊熙平施用。嗣楊熙平因另案遭拘提到案陳述指認，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於97年11月在楊熙平家中，有當場一起平分施用1 包海洛因之情，惟於原審中否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：該次伊是與楊熙平合資購買新臺幣（下同）1,000元毒品，但楊熙平只有出200元，伊出800元，將毒品稀釋後，2人各施用一半，伊是與楊熙平一起向藥頭買的，伊猜楊熙平可能認為是伊報警去抓他，他才誣陷伊云云，惟查：

二、惟查：

㈠被告於上開時地轉讓第一級毒品海洛因予楊熙平之犯行，業據被告於偵查中坦認：「我第一次借住楊熙平家中的那1、2天時，有請他一次，就是請1 針約0.01公克，沒有跟他收錢」等語（見偵查卷第73頁），復於本院審理中坦認其轉讓第一級毒品之犯行不諱（見本院卷第34頁反面至35頁），核與證人楊熙平於偵查中結證：「甲○○確實有請過我一次，就是他第一次來我家住的時候，約97年11月間」等語（見偵查卷第73頁），於原審結證稱：「被告有一次請我用毒品，約97 年11月他借住我家的時候，他拿出1包毒品稀釋後，我們2人一起施用，1人1針。因為平常跟他拿都要5百元到1 千元不等，只有那次不用錢，所以記得。在我認知，他『請』我用是指不用收錢」等情相符（見原審卷第49頁），證人已證述係因「只有那次不用錢」，與平日毒品交易模式迥異，故印象深刻，仍有記憶，應認無記憶錯誤之情，此部分證詞堪以採信。另證人楊熙平於98年1 月21日到案後，經警採驗其尿液，確呈鴉片類嗎啡、可待因陽性反應，有被移送人姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年2 月13日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見偵查卷第62、63頁），亦可佐認證人上開期間確有施用海洛因之毒癮無訛。從而，被告於97年11月間某日，在楊熙平位於臺北縣新店市○○街11巷20 號住處內，確有無償轉讓數量約0.01公克海洛因粉予楊熙平摻水釋後注入針筒施用之事實，洵堪認定。

㈡被告雖於原審及本院準備程序中一度翻稱伊與證人係合資購買海洛因一起施用，並無轉讓第一級毒品犯行云云，惟此與前開認定及被告於偵查及本院審理中所述，已不相合，且依證人楊熙平於偵查中證稱：「我直接跟他講金額，沒有聽說他要跟我湊、一起買，甲○○沒有跟我說他也剛好要用，要跟我一起買。（檢察官問：在你認知中，是你跟他買？還是你跟他一起買？）他給我毒品，都沒有看到第三人在場」等語（見偵卷第73頁），於原審中證稱：「被告沒有跟我表示過他跟我一起買毒品」等語（見原審卷第51頁），屢已證述被告並未曾提及「一起湊錢買毒品」之事明確，益徵被告於原審中所辯本件伊係與證人楊熙平合資購買毒品海洛因云云，並非實情。再參以本件係被告因涉犯販賣第一級毒品等罪嫌而經移送，被告於偵查中否認有販賣之情，辯稱：「我是從97年8、9月開始直到12月間，一起合資購買毒品，賣的人都是拿1 小包給我們，賣家說是0.02公克，我們是把海洛因用水稀釋後，2人分別用針頭分一半施打」、「楊熙平打（電話）給我時，有時候是我們湊到1千元一起去買的，有時候是我請他，從來沒有說是賣給他」等語後（見偵卷第71至73頁），始自承其於借住證人楊熙平住處之時，在該處有無償轉讓海洛因供證人以針筒注射施用1 次之情節，可見被告於偵查中自承本件事實，已陳稱是「請他的」、「沒有跟他收錢」等無對價提供毒品乙情明確，並表明此與「有時候我們湊到1 千元一起去買的」情形不同，且於偵查補充陳述時復供承：「我是請他，我承認確實有請過他（證人楊熙平）1 次」，於本院審理中坦認確有請楊熙平施用毒品海洛因等語（見偵查卷第74頁、本院卷第34頁反面至35頁），前後所供一致，與證人楊熙平證述情節亦屬相符，自可採信。若被告前揭所辯屬實，則被告於偵查及本院審理中，豈會一再供認其無償轉讓毒品供證人楊熙平施用之情？是縱認渠等平日確有合購毒品施用之慣行，然本件被告確已另起犯意無償轉讓毒品海洛因供楊熙平施用，被告前開所辯，仍難解免被告轉讓第一級毒品之罪責至明。

㈢另被告雖曾指訴楊熙平可能認為是伊報警去抓他，他才誣陷伊云云，然本件查獲經過，係移送機關因查緝「黃松年」、「蝦米」等涉嫌毒品案件，將證人楊熙平拘提到案，再經證人指認後循線查獲被告，即本件查緝順序係先查獲楊熙平後，始循線查獲被告乙節，有證人楊熙平警詢中調查筆錄可佐（見偵查卷第8 頁至14頁），並據證人王鴻昌於偵查中證述明確，且證人楊熙平於該次訊問中亦到場，亦有偵卷所附98年8 月21日訊問筆錄可佐（見偵卷第53頁），足認證人楊熙平遭拘提到案後至本件偵查中，對其與被告先後遭查獲緣由均能知悉，尚無認係因被告告發致其遭拘捕之認識，是以，被告質疑證人自己因案遭拘捕始誣陷伊云云，即屬無基礎事實之臆測。又查被告與證人楊熙平係朋友關係，被告曾寄住證人家中，2 人間並無其他糾紛，同據證人楊熙平於原審中證述明確（見原審卷第50頁），被告對此亦不爭執，衡情證人楊熙平應無虛構陷害之理，是被告認證人有誣陷之情，應屬片面臆測之詞，自不足影響證人上開證述內容之可信度。

㈣至被告雖請求傳喚證人楊熙平到庭，然證人楊熙平已於原審中到庭詳實證述本案經過，事證已明，前開聲請核無調查之必要。綜上所述，被告轉讓第一級毒品之犯行事證明確，自應依法論科。

三、按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日已有修正，並於98年5月22日起施行，毒品危害防制條例第8條之規定雖未修正，然同條例第17條修正前之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後增訂第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於偵查及本院審理時均自白其所犯之本案轉讓第一級毒品罪，已如前述，依前揭說明，應有修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用，是經綜合比較新舊法結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，依法均不得轉讓及持有，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查及本院審理時已自白其所犯轉讓第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。再被告有如事實欄所述之前案及執行完畢情節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並先加後減之。至本件係因證人楊熙平於警詢中證述被告於97 年10月間起即有多次交付海洛因罪嫌，始經偵查機關著手偵查，並非被告於犯罪未經偵查機關發覺前自行申告到案，亦與自首要件未符，故被告自不得依刑法第62條規定減輕其刑。又被告於審理中始陳稱上游提供毒品之人，然此情未經偵查機關查證屬實，更未因此查獲其他正犯或共犯，是亦不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，獲邀減刑寬典，附此敘明。

五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告雖於原審中一度翻異前詞，否認犯行，然其嗣後於本院審理中已坦認其轉讓第一級毒品之犯行，被告既於偵查及本院審理時均自白其所犯之本案轉讓第一級毒品罪，應有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，原審未及比較適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，即有未合。被告上訴意旨指稱其係主動到案說明，非當場被警查獲云云，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有槍砲、毒品等前科，素行非佳，明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，竟仍轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康，惟其轉讓毒品之次數僅1 次，數量甚微，犯罪情節尚非重大，其於犯後雖一度否認犯行，終能坦認不諱，已見悔意，併其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳榮和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。