臺灣高等法院99年度上訴字第817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第817號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

郭振茂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十八年度訴字第三一九一號，中華民國九十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一三七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國九十八年四月底、五月初，向真實年籍、姓名不詳、綽號「阿佑」之成年男子，以每公克新台幣（下同）一千九百元之價格，購買甲基安非他命供己施用（施用毒品部分，業經原審另案判處有期徒刑四月確定）。嗣其友人莊豐吉於九十八年五月十二日，因欲施用甲基安非他命，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命而圖利之犯意，於九十八年五月十二日晚間八時十分許，在台北縣板橋市○○路三六０巷、智樂路口旁之玫瑰公園，以二千元之價格，將其供己施用之甲基安非他命，出售一小包（毛重零點七四公克）予莊豐吉。嗣為在場埋伏之警員當場查獲莊豐吉，自莊豐吉車上扣得該包甲基安非他命；再於同日晚間八時十五分許，在台北縣板橋市○○路三六０巷二七號前查獲甲○○，扣得販賣所得二千元、其所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、及與販賣本案甲基安非他命無關之行動電話手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚），並於甲○○位於台北縣板橋市○○街十三號三樓住處，扣得甲基安非他命二十小包（合計毛重十八點二公克，驗餘總淨重十三點零四公克）、其所有供施用之玻璃球吸食器三組、分裝杓三支、殘渣袋四只、分裝袋四只、行動電話手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、現金三萬二千四百元等物。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠上訴人即被告甲○○主張證人莊豐吉於警詢及偵查時之證述為被告以外之人於審判外之陳述部分：原審於審理中傳喚證人莊豐吉到庭具結作證，其於原審證述依法具有證據能力，爰不引用證人莊豐吉於警詢及偵查時之證言為證據。

㈡本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、通訊監察譯文），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。至被告主張其於警詢時之自白是警察一直接續問伊，主張非任意性云云（見本院卷第二九頁），惟本院並未引為認事用法之依據，併予敘明。

二、實體部分：

㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第七八至八一頁，本院卷第四一頁反面、四四頁），核與證人莊豐吉於原審之證述相符（見原審卷第三八至四一頁反面），並在被告身上查得出售毒品所得二千元、其所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）及於被告住處查得甲基安非他命二十小包（合計毛重十八點二公克，驗餘淨重十三點零肆公克），以及在莊豐吉車上查得之甲基安非他命共一小包（毛重零點七四公克）等扣案可證（見偵卷第二七、三三、三九頁）。再扣案之甲基安非他命，經鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十八年六月二十四日刑鑑字第０九八００七一三二八號鑑定書可參（見偵卷第九六頁）。又被告於原審供稱：其購買甲基安非他命十公克價格一萬九千元（詳原審卷第四二頁），則一公克為一千九百元，而被告賣給莊豐吉一小包（零點七四公克）為二千元，足徵被告賣毒品予莊豐吉確有獲得利益。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第四條、第十七條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年月二十二日施行，是被告犯罪後法律已有變更，自應比較適用法律如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」是以修正前之規定較有利於被告。

⒉毒品危害防制條例第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經比較後，以修正後之規定較有利於被告。

⒊綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定對被告較為有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

㈢核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告於偵查及本院審判中均自白犯行，應適用修正後之毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。原審據以論科，固非無見。惟：㈠行動電話服務需以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。原審認0000000000號ＳＩＭ卡一枚，非屬被告所有，而未予宣告沒收（見原審判決第五頁第十二行），自有未當；㈡被告於本院審理時，始坦承犯行，致原審未及比較適用修正後毒品危害防制條例第十七條之規定，甚而，因整體比較適用結果，應適用修正後毒品危害防制條例規定，亦有未洽。被告以否認犯行為由上訴，雖無理由，然原審既有上揭未當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、販賣毒品之次數、數量、犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈣沒收部分：

⒈按被告原基於供己施用之目的而買入甲基安非他命，然其買入後既將其中一包賣給莊豐吉，則自被告住處扣得之甲基安非他命二十小包（合計驗餘淨重十三點零四公克）不再純屬供被告自身施用之毒品，而係兼屬供販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；又觀本件查獲之甲基安非他命，依查獲照片所示，均為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見偵字第五五頁），若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故其包裝袋均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際。至於自莊豐吉車上查得甲基安非他命一包，已屬莊豐吉所有，則在莊豐吉所涉之案件中宣告沒收銷燬即可，無庸在本案為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

⒉扣案行動電話手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡），為被告所有且係供其與莊豐吉聯絡本案販賣第二級毒品甲基安非他命之物（見偵卷第七八頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

⒊扣案現金二千元，為被告因販賣第二級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

⒋至扣案之玻璃球吸食器三組、分裝杓三支、殘渣袋四只、分裝袋四只等物，為被告所有、供另案施用甲基安非他命犯罪所用之物，另行動電話手機二支（含門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各一枚）、現金三萬二千四百元等物，核與本案無涉，應退回由檢察官另行依法處理，亦此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以其使用之0000000000號行動電話門號為販毒聯絡管道，於九十八年三月中旬前之某日，在台北縣板橋市○○路三六０巷、智樂路交岔路口附近之「玫瑰公園」旁，以三萬六千元之價格，向「阿佑」販入半兩（毛重約十七點五公克）之甲基安非他命一包後，旋於九十八年三月中旬某日下午四時許，在上開公園旁，以每零點五公克二千元之價格，販賣實際重量不詳之甲基安非他命一小包予莊豐吉；再於同年四月中旬前之某日，在玫瑰公園旁，以一萬八千元之價格，向「阿佑」販入四分之一兩重（毛重約八點五公克）之甲基安非他命一包後，旋於四月中旬某日下午四時許，在上開公園旁，以每零點五公克二千元之價格，販賣實際重量不詳之甲基安非他命一包予莊豐吉。嗣被告於九十八年五月十日晚間十一時許，在上開公園旁，意圖營利而以三萬六千元之代價，向「阿佑」販入甲基安非他命四分之一兩（毛重約八點五公克）等情。因認被告此部分之犯行，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參照），合先敘明。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查時坦承不諱，並經證人莊豐吉、楊明浩等人於警詢及偵查時證述明確，復有扣案甲基安非他命、現金等物可佐為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何犯行，辯稱：伊只有查獲當天交付甲基安非他命予莊豐吉一次，其餘部分是警察要伊配合，偵查中是照警詢筆錄講的等語。是本案之爭點即在：被告有無意圖營利而向「阿佑」販入三次甲基安非他命，復於九十八年三月中旬某日、九十八年四月中旬某日，二次販賣甲基安非他命予莊豐吉等犯行？

五、經查：

㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。而被告雖於警詢及偵查時坦承上開犯行，惟於原審審理時即已翻異前詞，僅承認有於九十八年五月十二日交付安非他命予莊豐吉一次，是尚不得以其前後不一之供述，遽認被告有此部分之犯行，仍應調查其他積極證據以資審認。

㈡證人莊豐吉雖於警詢及偵查時證述，伊共向被告購買三次甲基安非他命，第一次是在九十八年三月中旬下午四時許，第二次是在九十八年四月中旬下午四時許，地點在玫瑰公園旁，以二千元購買一包甲基安非他命云云（見偵卷第一九、八四頁）。惟其於原審審理時改證稱：除了查獲當天，沒有向被告買過甲基安非他命或請被告幫忙調等語（見原審卷第四０頁），是亦難以證人前後不一之指述，作為被告不利之認定。

㈢而本案通訊監察譯文、扣案甲基安非他命、現金均僅能證明被告確有於九十八年五月十二日販賣甲基安非他命予莊豐吉之事實，尚難推論被告有其他二次販賣甲基安非他命予莊豐吉情事。

㈣另被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（見原審卷第二二頁），足認被告亦有施用毒品犯行。是被告辯稱係為供自己施用而購買甲基安非他命，其買來後僅賣給莊豐吉一次，堪以採信。

六、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告確有公訴意旨所指之前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原應諭知被告此部分無罪之判決，然公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑之部分有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例第四條、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。