臺灣高等法院99年度抗字第659號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 99年度抗字第659號

抗告人

即自訴人

甲○○

自訴代理人

黃香律師

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年5月17日裁定（99年度聲字第1094號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：㈠、聲請意旨略以：鈞院99年度自更㈠字第1號案件之審判長、法官等3人與發回前鈞院98年度自字第108號案件之審判長、法官等3人完全相同，按刑事訴訟法第17條規定：「推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：...八、推事曾參與前審之裁判者。」、刑事訴訟法第18條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。」本案法官曾經參與前審之裁判，並未自行迴避，為免日後公平之猜疑及偏頗之慮，爰聲請裁定准予裁定審判長、法官等3人迴避等語。㈡、按「推事於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：...㈧推事曾參與前審之裁判者。」「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：

㈠推事有前條情形而不自行迴避者。」刑事訴訟法第17條第8 款、第18條第1款分別定有明文。而刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定，其第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（最高法院23年抗字第440號判例、29年上字第3276號判例、司法院大法官會議釋字第178號解釋均足供參照）。亦即，「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故本件前經原審發回第一審更審，此種更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列。」（最高法院69年台上字第1854號判決參見）。㈢、本件自訴人甲○○前以被告乙○○涉犯強制等罪嫌，對被告提起自訴，由本院刑事第十三庭之合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官許泰誠、

即聲請人前以被告涉犯刑法第131條圖利罪、第304條強制罪等，向原法院提起自訴，原法院以99年度自更㈠字第1號案件受理在案，由該院刑事第十三庭合議庭承審後（審判長法官許泰誠、法官陳君鳳、法官林瑋桓），以該件自訴之提起不合法為由判決自訴不受理；自訴人即聲請人不服向本院提起上訴，本院以99年度上訴字第671號受理在案，經審理後，以其上訴為有理由而撤銷原判決，並發回由原法院審理，有上開刑事判決書二份在卷可稽。而該案經發回以後，因仍為同一審級，揆諸前揭說明，並非刑事訴訟法第17條第8款所指「推事曾參與前審之裁判」情形，發回前之原承辦法官於案件發回後並無自行迴避之問題，原法院即依其內部之分案規則，以本件係判決不受理經二審發回之案件，而仍分由發回前之刑事第十三庭承辦法官續以99年度自更㈠字第1號刑事案件審理，於法並無不合。原裁定據此而駁回聲請人之迴避聲請，核無不合，聲請人猶執前詞提起抗告指摘原裁定，為無理由。

四、至抗告意旨另以：承辦法官不合理拖延偏頗辦案時間及快速結案，及法官主動調民庭案卷查閱，亦有偏頗被告之嫌，原法院99年度自更㈠字第1號、99年度自字第31號之承辦法官有刑事訴訟法第18條第2款之迴避事由云云。惟查：聲請人係於99年5月12日向原法院具狀，以98年度自字第108號刑事案件經二審法院發回後，發回前之原承辦法官依刑事訴訟法第17條第8款規定應自行迴避，原法院竟仍分由同股法官承辦，故聲請99年度自更㈠字第1號之承辦法官應予迴避，有其聲請狀一份可稽。原法院受理後，於99年5月14日分案處理。雖聲請人於99年5月17日下午再提出理由狀一份，以其原聲請狀漏載另一法官應自行迴避案件之案號：99年度自字第31號（係原98年度自字第108號案追加背信案件），及原法院99年度自更㈠字第1號、99年度自字第31號之承辦法官尚有刑事訴訟法第18條第2款迴避事由，依該條規定聲請迴避云云。惟原法院已於99年5月17日裁定駁回聲請人最初之迴避聲請，則原裁定承辦法官就聲請人於99年5月17日下午所補提之理由狀，自未及審酌（依卷附該理由狀之截章所示，原裁定承辦法官係於99年5月18日以後始收受該份理由狀），則其僅就聲請人最初之聲請意旨為審酌，以99年度自更㈠字第1號承辦法官並無刑事訴訟法第17條第8款之法定迴避事由而駁回其聲請，並無不合。而原法院99年度自更㈠字第1號、99年度自字第31號案件之承辦法官，有無聲請人99年5月17日下午理由狀所指之刑事訴訟法第18條第2款迴避事由，應由原法院另行分案處理。原裁定承辦法官於裁定以後收受該理由狀，疏未批示應另行分案處理，雖未盡妥適，惟聲請人以原裁定未說明99年度自字第31號案件承辦法官是否應予迴避，及99年度自更㈠字第1號、99年度自字第31號案件有無刑事訴訟法第18條第2款之法官迴避事由而指摘原裁定，仍為無理由。

五、綜上所述，本件抗告，為無理由，應予駁回。爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮