臺灣高等法院100年度再易字第31號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度再易字第31號

再審原告

嵩讚企業股份有限公司

法定代理人

林張素容

訴訟代理人

蔡調彰律師

再審被告

微風數位科技股份有限公司

法定代理人

廖鎮漢

訴訟代理人

洪堯欽律師

　　　　　　翁偉傑律師

上列當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國98年5月21日最高法院98年度台上字第886號確定判決提起再審之訴，經最高法院裁定移送前來，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張：再審被告於民國90年4月25日、90年10月5日與再審原告分別簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書與雞尾酒活力餐包經銷合約書，提供「雞尾酒活力鮮體錠」、「喬植雞尾酒活力餐包」（共有「美式玉米濃湯」（下稱玉米濃湯）、「法式蘑菇焗湯」、「日式草莓果子」三種口味），其外盒標示於再審原告經銷販賣後，即遭臺北市政府衛生局（下稱衛生局）於90年11月2日查緝，並經行政院衛生署91年1月10日食字第0900077965號函認定有標示整體表現涉及誇大、易生誤解、及未符食品衛生管理法規定之情。再審被告之前開產品既違反食品衛生管理法之規定，即應回收改正，改正前不得繼續販賣。詎再審被告竟起訴請求再審原告給付前開已回收且不能販售之商品貨款（其中本件聲請再審之部分為『玉米濃湯』之貨款228,005元）。前開玉米濃湯之外盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定，雖未經處罰不得販售，但如未經回收改正亦不得販售，再審被告經再審原告催告仍拒絕回收改正，應依民法第226條、第227條之規定，負損害賠償責任。且依民法第227條不完全給付之規定，伊得按給付遲延之規定行使權利，不須給付該對造遲延給付部分之貨款。再審原告於前訴訟程序已主張除不完全給付外之遲延責任，原確定判決並未就再審原告得依給付遲延行使權利之部分為審究論述，即有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。又依行政院衛生署92年4月8日食字第0920020656號函（再證五）、臺北市政府衛生局致臺北市松山區衛生所函（再證九）、再審被告函報臺北市松山區衛生所（再證十）、基隆市衛生局93年4月6日函（再證十六）、行政院衛生署98年3月30日函（再證十七）等各項證物，及再審原告於本院95年度重上更㈠字第50號提出之更㈠上證1、更㈠上證1之1、更㈠上證2、更㈠上證2之1、更㈠上證4、更㈠上證5、更㈠上證6、更㈠上證7、更㈠上證8、更㈠上證9、更㈠上證10、更㈠上證11、更㈠上證12、更㈠上證13、更㈠上證14、更㈠上證15、更㈠上證16、更㈠上證17、更㈠上證18、更㈠上證22（上開再審原告於更㈠審提出之證據，以下簡稱為「更㈠審證據」），如經斟酌，得使再審原告受較有利益之裁判，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。為此聲明：⑴請求廢棄本院95年度重上更㈠字第50號判決主文第三項駁回再審原告其餘上訴及負擔第二審及發回前第三審訴訟費用(確定部分除外)。⑵上開廢棄部分，請求判決駁回再審被告第一審之訴及假執行之聲請（確定部分除外）。

二、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度台上字第776號判決參照）。

三、本件再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，無非係以再證五、再證九、再證十、再證十六、再證十七等函為據。惟查，其中關於再證五、再證

九、再證十、再證十六部分、及前述「更㈠審證據」，再審原告業於前訴訟程序中提出（見本院95年度重上更㈠字第50號前訴訟程序卷宗），揆之前揭說明，自不得據為該款之再審理由。至於再證十七部分，係於98年3月30日始由行政院衛生署作成，顯為前訴訟程序言詞辯論終結（97年11月4日）後，始行製作，此等在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前根本尚未存在之證物，亦無民事訴訟法第496條第1項第13款之適用，不得據之為再審理由。是再審原告以上開證據主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，顯無足取。

四、至再審原告雖主張：「其於前訴訟程序已依民法第227條不完全給付之規定，主張除不完全給付外之遲延責任，原確定判決就其已主張之給付遲延部分，並未為審究論述，即有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由」云云。惟查，再審原告此部分所主張之事由，核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定「發見未經斟酌之『證物』」完全無涉。且最高法院100年度台再字第15號裁定理由既已載明：「本件前訴訟程序第二審判決以：活力餐包中之美式玉米濃湯，並未經主管機關認定標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，而為罰鍰之處分或命限期回收改正，再審原告就此部分抗辯再審被告應依『不完全給付』、給付不能規定，負債務不履行責任云云，自非可採。而為不利於再審原告之判斷，原確定判決據此認無違誤，予以維持，而駁回再審原告該部分之第三審上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告據以提起本件再審之訴，非有理由」等語，並駁回再審原告於該院所提起之再審之訴。準此，再審原告據此提起本件再審之訴，亦屬無理由。

五、綜上所述，再審原告於本件之主張，均與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件不符，從而，其提起本件再審之訴，並無理由，應駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第十庭