臺灣高等法院100年度勞上字第106號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上字第106號

上訴人

裕益汽車股份有限公司

法定代理人

游木誠

訴訟代理人

陳繼民 律師

被上訴人

吳燦清

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年8月11日臺灣板橋地方法院100 年度勞訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件被上訴人主張上訴人所為之解僱不合法，故其與上訴人間之僱傭關係仍存在等語，業為上訴人所否認，則被上訴人如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，自不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則其起訴請求確認其與上訴人間之僱傭關係存在，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被上訴人主張：緣其自民國78年11月11日起任職於上訴人公司從事商業用車輛之銷售，因銷售業績及各方面表現良好，經常獲得第1名，受公司獎勵至國外旅遊。於95年1月16日至上訴人關係企業順益租賃股份有限公司（下稱順益公司）租賃部擔任營業部管理課長主管一職，且因績效優異，於97年1 月被派調駐新北市泰山區擔任租賃北區一課營業課長。被上訴人被派駐後，業績表現仍良好，嗣因國內經濟景氣以及油價攀升等因素，業績稍有下滑，順益公司卻無正當理由，徒以業績未達標準，先免除被上訴人營業課長職務，再將被上訴人調回上訴人公司任職，被上訴人亦同意回原單位任職。詎竟於98年7 月26日向被上訴人表示無法繼續僱用，再於同年8月5日以被上訴人不能勝任工作為由，將被上訴人資遣。被上訴人隨向新北市政府勞工局申請調解，惟未達成共識，致調解並未成立。依被上訴人提出近年來業績，以及經常受上訴人公司表揚而到國外旅遊，並曾擔任業務人員年度訓練講師，並且在上訴人公司任職年資近20年，並沒有能力顯不足勝任工作之情形。假設被上訴人於短期間一時不符合受派遣單位即順益租賃公司之業績要求，亦可回任到上訴人公司，以降級免兼主管職務，而專任業務銷售人員，被上訴人能力足以勝任，上訴人公司僅考量被上訴人短期間在借調單位未達其片面所設定目標，逕予解雇資遣，卻未予先行通知改善，教育訓練及調職之處置，自有違上揭解雇最後手段性原則，顯然違法，不生終止之效力。為此，請求確認兩造間自98年8月6日起之僱傭契約存在，上訴人並應自98年8月6日起至復被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）30,000元等語，並答辯聲明：上訴駁回（按被上訴人起訴時原係請求確認兩造間自98年8月6日起至103年11月10 日止間之僱傭契約存在，暨上訴人應自98年8月6日起至103年11 月10日止，按月給付被上訴人30,000元等語，嗣經原審判決結果，除判決確認兩造間自98年8月6日起之僱傭契約存在，暨上訴人應自98年8月6日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,000元外，駁回被上訴人其餘部分之請求，上訴人就其受有不利判決部分提起上訴，被上訴人就其遭駁回之請求部分並未提起上訴或附帶上訴，是以被上訴人就其遭駁回之請求部分，業已確定，不在本院審理範圍內。）。

三、上訴人主張：

（一）被上訴人既同意調派至順益公司工作，自應遵守順益公司98年租賃部行銷專員與主管敘職辦法等規定，而依順益租賃98年租賃部行銷專員與主管敘職辦法之業績規定，連續兩月業績為0台、當季業績未滿3 台或連續兩季皆未達6台者，均依不適任不予任用。被上訴人在98年之業績為第一季4台、第2季3台，屬連續2季皆未達6 台，已不符順益租賃前開規定之業績標準，然順益租賃考量大環境影響致多數行銷專員及租賃課長98年度前兩季業績不佳，乃不予資遣而再給予業績未達標準之員工機會，而在98年6月10 日會議放寬前開業績標準，規定「為鼓勵課長及專員，若 6月份成交台數達3台者，或6月業績達2台，七月達2台，則1- 5月業績未達標準者皆不計算，可繼續留任」，並在98年6月12日簽呈核准。豈料被上訴人1人仍未達標準，其餘員工均有達成業績目標，上訴人僅得以被上訴人不勝任工作予以資遣。被上訴人所擔任職務為外勤業務人員，與一般內勤員工有別，自應以業績作為能否勝任工作之標準，然被上訴人確有怠忽所擔任之工作，或其主觀上能為而不為，可以做而無意做，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之行為，上訴人以此資遣被上訴人，並無不當。又租賃課長雖為主管職，而負責帶領行銷專員，然此部分有額外發給主管加給，如租賃課長未能善盡統馭領導之能，致所屬區域之業績未達標準，顯見不具有相當之主管能力，故規定降職等一級，連續兩季未達標準則解除主管職務津貼。但此與租賃課長之「個人」業績不同，蓋租賃課長乙職，除負有帶領所屬行銷專員之責外，其本身亦領有固定薪資而負有個人業績之目標，並非單純管理職。且依調整租賃敘職辦法及另案99年勞訴字第118 號證人陳建行所證稱，98年租賃部行銷專員與主管敘職辦法中，針對行銷專員不留任之規定亦適用於租賃課長。原審單以該不適任解職規定於行銷專員，而認租賃課長不適用，顯有速斷。另依96年行銷專員與主管敘職辦法第2(3)點規定，依該文義可知租賃課長降職等懲處，係以所屬區域之業績未達標準為前提，非謂租賃課長「個人業績」未達標準亦同其適用;況前開規定於96年12月27日修訂頒97 年租賃部行銷專員與主管敘職辦法時即已刪除，顯見個人業績未達標準並無降職之適用。遑論同為業績未達標準，行銷專員為不留任但租賃課長卻僅是降職，此顯亦與常理有違。

（二）被上訴人於資遣後業另有高就，準此，被上訴人所因此服勞務所取得之利益自應扣除。而上訴人於資遣被上訴人，業依法給付資遣費841,076 元，如認兩造間之僱傭關係存在者，被上訴人即應返還受領之資遣費，故上訴人如受不利判決，自得以對被上訴人之債權主張抵銷。另被上訴人99年共領得執行業務及薪資共517,000元，及100年度起每月每月薪資為21,000元，依民法第487 條規定，自亦應扣除上開已取得之利益。以原審判決所認上訴人應自98年 8月6日起按月給付被上訴人薪資30,000元，算至99年12 月31日共505,000元｛計算式:30,000元×【(1﹣5/30)+16月】=505,000元｝，扣除被上訴人已領得薪資及現每月薪資後，上訴人至多自100年7月8日起方需按月給付薪資9,000元等語。並上訴聲明：１原審判決不利於上訴人部份廢棄。２前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人自78年11月11日起任職於上訴人公司從事商業用車輛之銷售；嗣於95年1月12 日，被上訴人為配合上訴人政策，而書立「派遣同意書」乙紙，同意其自95年1月 16日起以「借調」方式，派遣至上訴人所屬關係企業即順益租賃股份有限公司擔任租賃部營業部管理課長一職（見原審100年度重勞調字第2號卷第55頁）；再於，97年1 月調任順益公司租賃部北區租賃一課課長（見原審100 年度重勞調字第2號卷第33、34頁）。

（二）順益公司於98年7月27日以內容記載：自98年8月6 日起，依勞動基準法第11條第5 款規定資遣被上訴人，被上訴人原經辦業務委由黃憲立部長監交具報等語之函文通知被上訴人；而上訴人則於98年8 月21日核發內容記載：其依勞動基準法第11條第5 款規定資遺被上訴人等語之資遣證明予被上訴人（見原審100年度重勞調字第2號卷第33、34頁）。又上訴人業於98年9月3日以匯款方式給付被上訴人資遺費841,076 元（見原審100年度重勞調字第2號卷第61頁）。

（三）被上訴人於上訴人終止兩造間勞動契約關係前，每月薪資為3萬元（見原審卷第11 頁）；另被上訴人於任職順益公司之98年度期間，其個人業績為：第1季4台；第2季3台，連續2季未達每季6台標準；至98年6月為0台，7月則為1台（見原審卷第67頁）。

（四）順益公司96年度行銷專員與主管敘職辦法（見原審卷第47、48頁，下稱96年辦法）之內容略以：

⑴行銷專員：由基本薪與台數獎金構成

①基本薪：依個人銷售台數評定之。分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ5等。┌──┬────┬────┬───┬──────┬──────┐│職等│底薪 │油資補助│基本薪│每季基本台數│年度銷售台數│├──┼────┼────┼───┼──────┼──────┤│ Ａ│ 25,000 │3,000 │28,000│ 15台 │60台及以上 ││ Ｂ│ 22,000 │3,000 │25,000│ 12台 │48台至59台 ││ Ｃ│ 20,000 │3,000 │23,000│ 9台 │36台至47台 ││ Ｄ│ 18,000 │3,000 │21,000│ 6台 │24台至35台 ││ Ｅ│ 16,000 │3,000 │19,000│ 3台 │24台以下 │└──┴────┴────┴───┴──────┴──────┘⑥行銷專員業績如下者，依不適任不予任用。但有具體計劃能達成業績，經部長核定者，不在此限。Ⅰ連續2月業績為0台。Ⅱ當季業績未滿3台。Ⅲ連續2季均未達6台者。

⑵地區租賃課長薪資：由基本薪＋目標達成獎金所構成

①基本薪：依據個人目標台數與地區目標台樓達成率評比之。新任主管以Ｃ職銷售台數評定之。每季部長依據其輔導區域之大小及目標達成率之高低做職等調整┌──┬────┬────┬────┬───┐│職等│ 底薪 │油資補助│主管加給│基本薪│├──┼────┼────┼────┼───┤│ Ａ │ 25,000 │3,000 │12,000 │40,000││ Ｂ │ 25,000 │3,000 │8,000 │36,000││ Ｃ │ 25,000 │3,000 │5,000 │33,000│└──┴────┴────┴────┴───┘

③地區租賃課長依所屬區域目標台數達成率，平均淨收利率兩方面為評比基準，以季為單位，若季目標台數達成率低於80%者，降職等1級。連續2 季降職等者，得除主管職務津貼，以行銷專員A 級敘薪。但有具體計畫能達成業績，經部長核定者，不在此限。

（五）順益公司98年度行銷專員與主管敘職辦法（見原審100年度重勞調字第2號卷第56、57頁，下稱98年辦法）之內容略以：

⑴行銷專員薪資：由基本薪與台數獎金構成基本薪：依個人銷售台數評定之。分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ5等。┌──┬───┬─────┬─────┬───────┐│職等│底薪 │月目標台數│季目標台數│ 年度目標台數 │├──┼───┼─────┼─────┼───────┤│ Ａ │25,000│ 5台 │ 15台 │ 60台及以上 ││ Ｂ │22,000│ 4台 │ 12台 │ 48台至59台 ││ Ｃ │20,000│ 3台 │ 9台 │ 36台至47台 ││ Ｄ │18,000│ 2台 │ 6台 │ 24台至35台 ││ Ｅ │16,000│ 1台 │ 3台 │ 23台以下 │└──┴───┴─────┴─────┴───────┘④行銷專員業績如下者，依不適任不予任用。但有具體計劃能達成業績，經部長核定者，不在此限。Ⅰ連續2月業績為0台。Ⅱ當季業績未滿3台。Ⅲ連續2季均未達6台者。

⑧月油資補助3000元憑單據核銷，匯入薪資帳戶。

⑵地區租賃課長薪資：由基本薪＋目標達成獎金所構成①基本薪：地區租賃課長每季依其每月平均台數及地區管轄人數兩項評定其職等（標準如下表），新任租賃課長以Ｃ職等計薪。┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┐│職等│ 底薪 │主管加給│ 基本薪 │月平均台數│管轄人員數│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┤│ Ａ│ 25,000 │17,000 │ 42,000 │30台以上 │10人及以上││ Ｂ│ 25,000 │10,000 │ 35,000 │20-29台 │6-9人 ││ Ｃ│ 25,000 │5,000 │ 30,000 │19台 │5人以下 │└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┘②租賃課長支領台數/目標達成獎金，不支領績效獎金。

③台數獎金及目標台數達成獎金計算方式詳見獎勵辦法。

④月油資補助8000元憑單據核銷，匯入薪資帳戶。

（六）順益公司租賃部獎勵辦法第貳項第1 款規定：關於租賃課長月台數獎金，「每月目標台數2 台，獎金發放標準比照行銷專員。」等語（見原審卷第50頁）。

（七）被上訴人於遭資遣後，曾向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，經該局於98年9 月4 日會同被上訴人與順益公司進行調解結果，順益公司仍以被上訴人未達業績目標，該公司得依勞動基準法第11條第1 項第5 款規定終止勞動關係等語置辯，致該次調解不成立（見原審100 年度重勞調字第2號卷第35頁）。

（八）被上訴人另以其遭順益公司以不爭執事項二所示之非法資遣為由，而於99年間向臺灣臺北地方法院對順益公司提起確認僱傭關係存在之訴，經該院於99年12月23日以99年度勞訴第118 號判決駁回被上訴人之請求確定在案（見原審100年度重勞調字第2號卷第62至68頁）

五、被上訴人主張上訴人於98年7月27 日以被上訴人不能勝任所擔任工作為由，依勞動基準法第11 條第5款規定終止兩造間之僱傭關係為不合法，不生終止效力，而請求確認兩造自98年8月6日起仍有僱傭關係存在，暨上訴人應自同日起至其復職之日止，按月給付30,000元等語，此為上訴人所否認，經查：

（一）按勞基法第11 條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照。又在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、績效及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，固當然成為僱傭契約內容之一部。但正因該工作規則係雇主單方自行制定，勞方除透過團體協商外，通常無置喙餘地，如該工作規則於適用時滋有解釋上之疑義者，基於利益衡平原則，應朝向有利於勞方之解釋，合先敘明。

（二）本件上訴人抗辯被上訴人無法勝任工作，無非以：依順益公司98年辦法規定，連續2 月業績為0台；當季業績未滿3台；連續2季均未達6台者，均依不適任不予任用。而被上訴人在98年之業績為第1季4台、第2季3台，連續2季未達6台，已不符前開規定。雖再予所有員工及課長機會，於98年6月10日會議放寬標準，承諾倘6月業績3台或6月及7 月業績各2台，不計1至5 月業績，可續留任。被上訴人仍無法達到標準，自有不能勝任工作情事為據。惟：１上訴人為使所屬行銷專員及地區租賃課長依據其專業知識推廣租賃業務，並依其貢獻程度給予獎勵，而訂定98年辦法，揆諸上開說明，原則上固有拘束包括被上訴人在內之所有員工之效力，惟觀諸98年辦法內關於地區租賃課長部分之規定，並無地區租賃課長未達業績時應如何處理之規定，至順益公司租賃部獎勵辦法第貳項第1 款雖規定地區租賃課長每月目標台數2台，但依同法第貳項第2 款第1目規定，地區租賃課長個人目標未達成者，其獎金以半數核計，顯見地區租賃課長個人目標未達成者之效果，僅為其獎金部分之請領以半數計算爾。２上訴人雖抗辯：地區租賃課長同時具有行銷專員身分，而98年辦法及上訴人嗣後於96年6月10 日放寬之考評標準，均表明地區租賃課長與行銷專員一體適用等語，然：

⑴98年辦法，關於行銷專員與地區租賃課長部分，係分別規定於第1條、2條，渠等薪資構成、業績達成率之評比方式均有不同，而其中除於第1條第4款明定：「行銷專員業績如下者，依不適任不予任用。但有具體計劃能達成業績，經部長核定者，不在此限。Ⅰ連續2月業績為0台。Ⅱ當季業績未滿3台。Ⅲ連續2季均未達6 台者。」等語外，並無關於地區租賃課長未達業績時應如何處理之規定，已如前述，而租賃部獎勵辦法第貳項第1 款關於租賃課長部分固規定「每月目標台數2 台，獎金發放標準比照行銷專員。」。惟此部分僅涉98年辦法第2條第3項有關租賃課長獎金計算之方式，上訴人既未於98 年辦法第2條中就租賃課長個人業績未達每月2 台時，明定應如何處分之規定，自應認該工作規則於租賃課長未達業績並無處分之依據，上訴人在其所自定之辦法有上開規範疏漏之疑義狀況下，逕行援引98年辦法第1條第4項行銷專員不適任之規定，作為被上訴人不能勝任租賃課長工作之事由，顯然違反前述工作規則有疑義者，應為有利於勞方之解釋原則。

⑵再者，依順益公司「96年辦法」、「98年辦法」中關於地區租賃課長之規定，可知其職務乃重在「所管轄人員目標達成率」，而非「個人業績達成率」。蓋租賃課長屬主管職，首重統御領導力，個人業績達成率與其統御領導能力間，本無必然之關聯。況依租賃部獎勵辦法第貳項第2 款第1 目規定，除主管個人目標未達成外，主管轄下所屬之行銷專員其一業績為0 台者，該主管之獎金亦以半數核計，益證地區租賃課長之適任與否，非單純僅以個人業績達成率為準，而亦兼及團隊表現成果。是「96年辦法」第 2條第3項乃明確規定「…季目標達成率低於80%者，降職等1級。連續2季降職等者，得除主管職務津貼，以行銷專員A 級敘薪。」。即就租賃課長無法達成季目標者，認無法勝任主管職，應改調行銷專員。是以，上訴人於「98年辦法」修正後第2 條將前述降職改任行銷專員規定刪除結果，至多僅能認定失去租賃課長「無法勝任主管職務」之明確基準，並無法跳躍推斷租賃課長適任否之判斷應改引用行銷專員之規定。又98 年6月10日之決議，兩造既未爭執乃屬放寬規定（即98年6月業績3台或98年6月及7月業績各2 台，則不追究98年1至5月份業績），而租賃課長於直接適用「98年辦法」之前提下，倘無法達成個人業績，至多既僅應受降為行銷專員之處分。豈有於放寬標準後，反受有個人業績達不到決議目標，應受離職之較嚴厲處分之理。是以，順益公司98年6 月10日縱有決議「租賃課長無法達到決議業績目標無法留任」等情，該決議顯然較「98年辦法」嚴苛，不符合解僱最後手段性原則，自難執為資遣被上訴人之事由。

（三）承上所述，被上訴人所任職地區租賃課長首重「帶領行銷專員暨所屬區域之業績達成標準之主管能力」，與行銷專員之職務重於「個人業績達成」，二者所需工作能力未盡相同。此由倘被上訴人所帶領團隊總成績遠超過公司設定目標，縱被上訴人個人業績未達目標，亦不致以「不能勝任」遭解職可明。本件被上訴人任職租賃課長，或肇於帶領所屬團隊花費過多工時，而無法兼顧個人業績，嗣致所屬團隊及個人業績均無法達成公司規定最低目標。惟上訴人既可先以除去其主管職改調任行銷專員為處分，並再於被上訴人改任行銷專員後，評考其個人業績是否仍無法達到公司要求時，再予適用前述行銷專員之去留規定，以求達勞基法所賦予保護勞工手段。竟捨此未為，逕以被上訴人不能勝任工作為由，直接終止勞動契約，按諸首開判決意旨難謂符合「解僱最後手段性原則」，應認上訴人所為98年8月5日終止兩造間僱傭契約關係之意思表示不合法。準此，被上訴人據此請求確認兩造間自98年8月6日起仍有僱傭關係存在，自屬有據。

六、按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第487 條規定可參，而其立法理由係以：謹按僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允等語，可知受僱人於僱用人受領勞務遲延之情形下，固無補服勞務之義務而仍得請求原定報酬，但受僱人因未服勞務所得之利益，即屬不當得利，應自報酬額內扣除之。本件上訴人非法終止僱傭契約，不生終止之效力，被上訴人即得基於原僱傭契約請求上訴人自98年 8月6日起至本院言詞辯論終結時止，按月給付30,000 元，惟被上訴人於遭上訴人非法終止僱傭關係後，於99年度因執行業務及於他處受領薪資合計517,000元，而100年度起迄今每月於他處受領薪資21,000元等情，業據被上訴人自承屬實，揆諸上開法文及說明，被上訴人得向上訴人請求給付之薪資，自應扣除前開利益。準此，被上訴人自98年8月6日起至本院101年5月29日言詞辯論終結時，關於已屆給付期而得向上訴人請求給付薪資及其因免服勞務所受有利益，分別為1,014,000元（按已屆給付期者，為2年9個月又24日即33又30 分之24個月，乘以30000元，應為1,014,000元）、873,300 元（按被上訴人100年度迄今受領1年4個月又29日即16又30 分之29個月，乘以21,000元，應為356,300 元，再加上被上訴人於99年度受領之利益517,000元，合計為873,300元），二者相減後，被上訴人尚得請求上訴人給付140,700元。

七、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條、第335條第1項分別定有明文。而「抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。」，亦有最高法院18年上字第 316號判例可資參照。承上所述，被上訴人於本院於101年5月29日言詞辯論終結時，關於已屆給付時期而尚得請求上訴人給付薪資140,700元，惟上訴人於98年8月6 日為終止僱傭關係後，已依勞動基準法相關規定給付被上訴人資遣費 841,076元等情，業為兩造所不爭執，今上訴人就僱傭關係之終止既不生效力，則被上訴人前因上訴人非法終止而受領之資遣費即屬無法律上原因之不當得利，亦負有返還予上訴人之義務，而兩造所互負上開之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，上訴人主張以上開債務相互抵銷，核無不合應予准許。準此計算結果，上訴人於本院101年5月29日言詞辯論終結時，已無負欠被上訴人任何薪資。

八、另按債權人請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，始得准許提起之，民事訴訟法第246 條規定可參。又僱傭契約之特色在於人格、經濟、組織、階級上之從屬性，是受僱人自須服從僱用人對於其勞動力之調配、工時、工作地點、工作方法及程序之指示而提供勞務。若受僱人無催告僱用人受領其勞務，亦無補服勞務之義務，而僱用人有受領勞務遲延之情形，將來亦有不履行其應給付受僱人薪資義務之虞，則受僱人請求僱用人給付事實審言詞辯論終結後始到期之薪資，如無特殊情事，原則上固應予准許。本件被上訴人另以上訴人非法終止兩造僱傭契約，且自98年8月6日起拒絕給付薪資迄今為由，而請求上訴人自本院100年5月29日言詞辯論終結後起至其復職之日止按月給付薪資30,000元云云，惟被上訴人上開請求部分，在實體法上固屬有據，然承前六、七所述，上訴人就被上訴人上開請求部分，縱果於將來屆期後仍未為履行，上訴人除仍得請求扣除被上訴人每月自他處受領之薪資21,000元利益外，被上訴人另尚有返還 700,376元之資遣費予上訴人之義務，而上訴人並於本院審理時表示其欲以此金錢債權與前開債務預為抵銷之表示，堪認上訴人就被上訴人上開請求部分，於被上訴人6 年內復職仍得抵銷有餘，應無不履行之虞，是以，被上訴人關於請求上訴人自本院101年5月29日言詞辯論終結後起至其復職之日止按月給付薪資30,000元部分，核與前揭提起將來給付之訴要件不符，爰不應准許。

九、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間自98年8月6日起仍有僱傭關係存在，為有理由，應予准許。被上訴人其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審未及審酌扣除被上訴人於98年8月6日後因未服勞務而獲得之利益及上訴人所提出之抵銷抗辯，而就逾上開範圍判命上訴人給付已到期薪資及將來給付部分之請求，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1項、第2項所示；至被上訴人上開請求確認僱傭關係存在應予准許部分，原審據此為被上訴人勝訴判決，核無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文所示。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。