臺灣高等法院100年度建上易字第35號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第35號

上訴人

順風營造有限公司

法定代理人

曾順德

訴訟代理人

劉秉恆

訴訟代理人

林三星

訴訟代理人

陳芝蓉律師

被上訴人

宜蘭縣政府

法定代理人

林聰賢

訴訟代理人

林國漳律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月22日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，依兩造簽訂之工程採購契約關係對被上訴人起訴請求工程展延343 日增加之工程保險費新臺幣（下同）432,903 元，嗣於本院第二審程序主張工程展延日期應為371 日，擴張請求算至實際投保截止日即97年4 月30日止增加之工程保險費497,267 元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）94年10月6日以102,580,000元標得被上訴人所定作之「宜蘭地區○○○○道第9標工程」 （下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）， 約定完工期限為96年2月16日，因故展延至97年1月23日完工、同年7月1日正式驗收完畢，同年11月3日被上訴人核發工程結算驗收證明書。惟被上訴人辦理各期估驗計價時， 違反系爭契約第4條第12項之約定，逕以施工進度完成日當月總指數計算物價指數調整工程款（下稱物調工程款）， 致短少給付上訴人物調工程款632,354元。又系爭工程因可歸責於被上訴人之事由經核定展延工期達343 日曆天，依系爭契約第13條第1 項之約定，應依契約原訂保費，按核定展延工期日數與原訂完工日數之比例，增加給付工程保險費432,903 元，爰依系爭契約之約定，請求被上訴人給付上訴人短少之物調工程款及增加之工程保險費共計1,065,257 元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，並於本院第二審程序擴張請求給付增加工程保險費金額為497,267 元）並於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,129,621 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人主張系爭短少給付之物調工程款，兩造曾經成立調解，伊同意退還上訴人另承包「宜蘭地區○○○○道第10標工程」之逾期罰款51萬0,563 元，且不追究系爭工程編號An068 人孔設置之責任歸屬，而上訴人則同意捨棄系爭物調工程款之請求，依民法和解之規定，上訴人自不得再就系爭物調工程款為請求。上訴人代表出席調解會者，均經合法授權，為有權代理。縱認無權代理，因上訴人嗣後收受調解會議紀錄未表異議，尚且依約撤除調解申請之行為，亦構成表見代理。退步言，上訴人縱未捨棄，系爭物調工程款請求權亦因時效完成而消滅。另如附表所示之展延原因，均非可歸責於伊之事由，與系爭契約第13條第1 項規定不符，上訴人不得執此請求增加保險費。又工程延期之保險費給付與否，伊有斟酌之權，且伊確已給付上訴人額外增付之保險費，上訴人未實際支出之保險費，固不得請求等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於94年10月6日以102,580,000萬元之金額標得被上訴人所承辦之「宜蘭地區○○○○道第9標工程」， 兩造當事人簽有系爭工程之採購契約，訂有詳細價目表作為兩造計價給付工程款之依據，監造單位為式新工程顧問股份有限公司。

㈡依系爭契約第7條「履約期限」之約定： 「乙方（按即上訴人）應於簽約後接獲甲方（按即被上訴人）通知規定日內申報開工，並於開工之日起420日曆天內全部完工」， 契約約定施工期間為自94年12月9 日至96年2 月16日總計420 天。系爭工程因附表所示之展延原因，經被上訴人同意延緩開工及展延工期，實際開工日期為95年3 月1 日，預定完工日期延至97年1 月25日。實際竣工日期為97年1 月23日、驗收合格日期為97年7 月1 日，被上訴人並於97年11月3 日發給「工程結算驗收證明書」。

㈢上訴人就系爭工程曾分別於98年4月9日、 99年1月22日向行政院公共工程委員會政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解。嗣兩造又分別於98年6月17日、99年3月19日在宜蘭縣政府分別舉行「宜蘭地區○○○○道第9 、10標」履約爭議調解會、「宜蘭地區○○○○道第9 標工程」（調 0000000）及「宜蘭地區○○○○道第10標工程」（調0000000)履約爭議調解會。兩次會議結論分別為：「㈠為免履約爭議調解，衍生其他問題造成雙方困擾，而『宜蘭地區○○○○道第10 標 工程』逾期之認定，及『宜蘭地區○○○○道第9 標工程』編號An068 人孔施設位置之責任歸屬均有爭執，是如廠商撤除該二標履爭議調解，則本府認定第10標工程無逾期並無息退還原扣除之逾期罰款51萬0,563 元，第9 標工程編號An06 8人孔設置之責任歸屬，亦不另追究。㈡以上結論，發文後即行生效，如雙方仍有異議，請於接獲本紀錄三日內以書面提出。」及「㈠有關『物價指數調整工程款』，依98年6 月17日調解會議精神，順風營造有限公司（以下簡稱申請人）同意捨棄本項請求。㈡有關『延長工期衍生管理費用及損害補償』，雙方無共識。㈢有關『額外實作項量增加給付工程款部分』，雙方無共識。」至於第1 次之工程會調解，上訴人則撤回；第2 次之工程會調解，上訴人於99年5 月13日發函撤回「聲明中第一點『物價指數調整工程款』及『因延長工期衍生管理費用及損害補償』中『契約內』之『工程保險費』以外項目之請求」，而關於「工程保險費」項目繼續由工程會調解，因雙方主張差距過大，經工程會作出調解不成立證明書。被上訴人已依調解會議結論退還原扣除之逾期罰款51萬0,563 元予上訴人。

㈣上訴人就系爭工程， 從實際開工日期95年3月1日至96年9月30日，向臺灣產物保險股份有限公司投保工程保險，繳納保費692,000元。嗣因展延工期，另自96年9月30日至97年3月31日止，及自97年4月1日至97年4月30日，向前揭保險公司投保工程保險，繳納保費各98,000元及16,000元。上訴人上開繳納之保險費692,000元、98,000元及16,000元， 被上訴人均已如數給付上訴人。

四、兩造之爭點及論據：上訴人主張被上訴人應給付短少給付物調工程款及工程展期所應增付之保險費等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭執為㈠上訴人請求給付物調工程款部分，有無理由，金額為何？兩造是否就該部分成立和解？上訴人該項請求有無時效完成？㈡上訴人請求增加展延工程保險費部分有無理由，金額為何？茲分別論述如下：

㈠、關於物價指數調整款部分之爭點：

⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；而和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。是和解契約， 於當事人間約定相互讓步以終止爭執之意思表示內容一致時即為成立，無迨書面契約之簽訂。經查：

⑴兩造於98年6月17日在宜蘭縣政府舉行 「宜蘭地區○○○○道第9、10標」履約爭議調解會（下稱第1次調解會），會議結論為上訴人同意撤除該履約爭議調解，而被上訴人就上揭第10標工程部分認定無逾期，並退還原扣除之逾期罰款51萬0,563元予上訴人， 另不追究上揭第9標工程編號An068人孔設置之責任歸屬等情， 此有「宜蘭地區○○○○道第9、10標」履約爭議調解會議紀錄在卷可稽（ 下稱第1次調解會議紀錄，原審卷第14頁），足認該次會議兩造達成相互讓步之合意，並以上訴人同意捨棄有關物調工程款之請求，而被上訴人就上揭第10標工程部分認定無逾期，並退還原扣除之逾期罰款51萬0,563元予上訴人，不另追究上揭第9標工程編號An068人孔設置之責任歸屬，為雙方供作終止爭執之和解內容。 因上揭第9、10標工程乃同為上訴人向被上訴人承包之工程，基於解決所有履約爭議而綜合商討，並對系爭第9、10標之工程爭議相互協調讓步而達成和解， 尚與常情無違，上訴人辯稱無可能以上揭第10標工程逾期事由與系爭第9 標工程之物調工程款事項成立和解等語，洵非可採。

⑵ 嗣兩造於99年3月19日在宜蘭縣政府再次舉行上揭標案之履約爭議調解會（下稱第2次調解會）， 上訴人於會中表示基於前揭98年6月17日調解會議之精神， 同意捨棄有關物調工程款請求，有該次會議紀錄在卷足憑（參原審卷第16頁），上訴人無異議， 並於同年5月13日發函撤回關於物調工程款申請調解之事項， 益足認上訴人於第1次調解會時所謂「撤除二標履約爭議調解」之意，即為捨棄該項工程款之請求。上訴人辯稱伊僅同意撤回調解之申請，並未同意捨棄云云，尚非可採。

⑶上訴人雖主張本案系爭物調工程款乃被上訴人未依系爭契約第4 條第12項以估驗日當月總指數辦理物調工程款，與上訴人申請調解者係為依物價漲跌幅度超過2.5%請求加給物調工程款者不同，不屬第1 次申請調解會範圍等語。惟查，上訴人承包系爭工程後，於98年4 月9 日以建材價額上漲，成本加劇，要求被上訴人依物價漲跌幅度超過2.5%加給物調工程款2, 810,997元，並據此提出履約爭議調解之申請，有該履約爭議調解申請書在卷為憑（原審補字卷第42頁）。觀諸該次申請書「兩造爭執事項」第4 點即已載明被上訴人未依約按估驗日當月總指數辦理物調工程款致短少給付644,822 元之情，可認本案系爭物調工程款632,354 元應在上訴人該次申請之範圍內。嗣上訴人於第1 次調解會所請求之金額281,977 元，與上訴人上揭申請書所請求之金額僅20元差異而大致相符，足認上訴人於第1 次調解會所請求之物調工程款，與上揭申請書所請求者相同，則本案系爭物調工程款當屬第1 次調解會之範疇，而應受該次調解會達成之和解內容所拘束，是上訴人對於本案系爭工程款，應認業經捨棄而不得再為請求，上訴人所辯，自不足採。

⑷上訴人參加上揭2次調解會均由林三星、劉秉恒、 陳惠芳代理出席，嗣後調解會議紀錄寄達上訴人公司後，上訴人非但未表示異議， 更且依約撤除該2標關於系爭物調工程款履約爭議之調解，已如前述，由此足認上訴人係經合法代理而成立和解，並甘受拘束。退步言，縱認上訴人未經合法代理出席調解會，上訴人此舉亦構成表見代理，亦應受系爭和解契約之拘束。上訴人主張調解會未經合法代理等語，亦不足採。

⒉本件上訴人主張請求被上訴人增加物調工程款部分，既與被上訴人達成和解而拋棄上開請求，已如前述，則關於上訴人請求系爭物調工程款是否業經時效完成一節，則無庸另為審酌。

㈡、關於增加工程保險費部分之爭點：依兩造所立工程採購契約第13條第1 項約定：「乙方（即上訴人）應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合保險。保險單正本及保險費收據副本應送甲方（即被上訴人）備查。屬前項情形所致履約期間之一切損失，由此方負責。因歸責於甲方之事由致須延長履旳期限，或因契約變更追加工程須展延履約期限者，得依契約原訂保費比例加價辦理。」（原審補字卷第20頁），準此，必須是以「因可歸責於被上訴人之事由致須延長履約期限或因契約變更追加工程須展延履約期限者」為條件，上訴人始得請求增加工程保險費。茲就附表所示之展延原因，審究如下：

⒈關於附表編號1暫緩開工部分：上訴人於本院主張僅從95年3月1日實際投保日至實際投保截止日97年4月30日止計算工期展延日數，捨棄請求實際投保日期前85日之計算（本院卷第72頁上訴人民事爭點整理狀第2頁所載）， 故此部分展延原因是否符合系爭契約第13條第1項之規定，自無庸論述。

⒉又附表編號2、3、6、7因管線障礙而展延工期部分：上訴人雖主張依系爭契約第7 條第7 項第5 款約定「契約履行期間有甲方（即被上訴人）應辦事項未及時辦妥情形，確非可歸責於乙方，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後三日內，以書面向甲方申請展延工期，得不計算逾期違約金」，故管線遷移係屬定作人即被上訴人之協力義務，被上訴人既未及時辦妥，即符合系爭契約第13條第1 項之可歸責於甲方之事由云云。然查，系爭工程關於相關管線遷移一節，系爭工程契約並未有相關約定，且系爭工程係施作污水下水道工程，相關管線均係位於地面下，且甚至必須實際開挖始可得知管線是否有必須遷移之情形，則在兩造無法事先預見實際管線位置、範圍及分佈情況下，系爭工程相關管線之遷移是否即屬上開「甲方應辦理之事項」即非無疑，更無從認定被上訴人有協力義務之違反。再者，此部分展延工期原因均係地下管線遷移問題，然被上訴人並非上開管線之管理者或所有者，被上訴人至多僅有與管線管理者或所有者依相關法規為遷移之協調或依契約與管線管理或所有者為遷移之約定，且系爭契約第7 條第7項第5款僅係約定有非可歸責於乙方之事由而得申請展延工期之情形而言，自不能以客觀上有展延工期之情形即可遽認可歸責於被上訴人。亦即「除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。」系爭工程契約第7 條第5 項有明文約定。是此部分因管線障礙而延長履約期限，乃係兩造依系爭工程契約所約定由被上訴人認可非可歸責於上訴人之事由而有延長履約期限之情形，而同意上訴人展延工期，則上訴人以此主張系爭工程因管線遷移而展延工期係可歸責於被上訴人云云，即與系爭工程契約約定不符，尚無可採。

⒊附表編號4、5部分因契約變更而展延工期部分：按「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約…」、「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」系爭工程契約第19條第1項、第5項有明文約定。顯見工程變更係經兩造合意下所為，並無所謂可歸責於契約當事人之情形，是此部分因契約變更所致延長履約期限， 亦不符合系爭工程契約第13條第1項所約定可歸責於被上訴人事由致需延長履約期限之要件。然此部分展延原因係因契約變更追加經被上訴人同意而展延，自屬系爭契約第13條第1 項所定因契約變更追加工程須展延履約期限之要件相符，依約上訴人自得要求被上訴人增付保險費。惟查，附表編號4 、5 者之展延工期日數共為45個日曆天，縱依上訴人主張按原訂保費比例加價辦理計付之保險費僅74,142元（計算式:692,000元/420日X45 日=74,142 元），而被上訴人實際給付上訴人展延工期所增加之保險費已達 114,000元，此有宜蘭縣政府工程結算書（本院卷第130 頁) 在卷足稽，且為上訴人所不爭執（本院卷第140 頁反面準備程序筆錄所載），顯已逾上訴人所得請求之金額，則上訴人自不得再為請求。

⒋又依上開契約約定亦僅「得」依契約原訂保費比例加價辦理，非謂一有上開要件之情事，被上訴人即「應」依契約原訂保費比例加價辦理。是上開增加保險費之效果應係在於保險費增加金額不明時，始有依原有契約比例計算之必要，倘所增加之保險費已確定，則被上訴人僅須給付該增加額度之保險費即可，否則倘依比例增加之保險費多過於實際給付之保險費，業主仍須依比例增加保險費，如此反將使上訴人有不當得利之嫌，顯非契約之本旨。本件上訴人實際給付台灣產物保險股份有限公司增加之保險費為11萬4000元（包含1萬6000元、9萬8000元）（原審補字卷第69頁），被上訴人業已給付此部份之金額，已如前述，上訴人卻額外要請求未實際上支出之保險費43萬2,903元，洵屬無稽，且違誠信。

⒌另觀諸上訴人所引97年12月3日工程企字第09700502110號函之函釋：「至工程保險費於契約之支付方式，採總價結算之營繕工程，如契約內載有保險費單項金額，承包廠商依契約規定投保，其實際支付保險費用，雖低於契約所列該項目金額，機關仍應依契約所列金額支付廠商，、、、」僅在規範機關應依契約所列金額支付廠商，與本件是因為延長履約而需展延工期之情形並不相同， 又所引88年3月17日公平交易委員會第384 次委員會「契約訂有『多要退，少不補』條款者，、、、應立即停止上述足以影響交易秩序之顯失公平行為。」亦與本件契約毫不相涉，且本契約亦無類此「多要退，少不補」之規定，上訴人任意主張，自有未洽。

五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約關係，請求被上訴人給付短少之物調工程款632,354元及展延工期所生之保險費432,903元，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，其中關於附表編號4、5號展延工期所生之保險費部分，理由雖有不同，結論並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人依系爭工程契約關係，於本院擴張追加請求被上訴人給付展延工期所生之保險費64,364元（計算式:497,267元－432,903元＝64,364元）， 亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。

民事第十庭