臺灣高等法院102年度上字第152號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第152號

上訴人

建道營造股份有限公司

法定代理人

吳盈震

訴訟代理人

黃陽壽律師

複代理人

黃喬詮律師

被上訴人

桃園國際機場股份有限公司

法定代理人

尹承蓬

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　李惠貞律師

　　　　　　李天惠律師

上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣桃園地方法院101年度訴字第793號第一審判決提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人桃園國際機場股份有限公司之法定代理人原為郭蔡文，嗣於本院審理中變更為尹承蓬，有交通部民國102年2月21日函、行政院102年2月21日函（本院卷㈠第143、144頁）可憑，茲經其聲明承受訴訟（本院卷㈠第140至141頁），核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於98年7月2日以新臺幣（下同）4,190萬元標得交通部民用航空局桃園國際航空站（下稱桃園航空站）之「桃園國際航空站整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方即簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。伊依系爭契約之約定繳交履約保證金419萬元後，積極就系爭工程中之第二航廈東側停車場鋪面工程之主要材料「3mm硫化橡膠防水膜」及「無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪」（下稱系爭工項）查詢多家廠商，惟無廠商可提供該規格材料及施工案例，乃於98年7月31日發函請求被上訴人通知系爭工程之設計單位即訴外人眾信工程顧問有限公司（下稱眾信公司）協助提供系爭工項之3家廠商名單（含樣品及國內施工案例），俾進行系爭工程後續作業。伊雖於同年8月3日接獲眾信公司提供5家廠商資料，然再經查詢結果仍無助系爭工程之施行。伊乃於被上訴人98年8月10日召開之系爭工程第2次施工協調會提出該查詢結果，被上訴人即就系爭工項部分請眾信公司另提供3家以上之廠商供伊詢價，並將自行訪價供參，於下次會議檢討。詎眾信公司於同月18日舉行之系爭工程第3次施工協調會時不僅未提供廠商資料，反推稱無義務提供。伊不得已遂於翌日發函請求被上訴人及其政風室鑑查眾信公司是否適合繼續擔任系爭工程設計監造技術服務工作，並將系爭工程函送行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）協調或移送司法單位調查，復於同年9月4日向公共工程委員會舉發眾信公司以臺灣市場未有且無施工案例之防水材料涉及綁標等情。被上訴人雖於98年9月28日將眾信公司於同年月18日提供之廠商報價資料轉知予伊，惟查詢結果仍與系爭工程第2次施工協調會無異，即臺灣無生產廠商且無施工實績，各廠商無法提供符合規範檢驗報告。嗣於98年10月28日召開之系爭工程施工進度及趕工協調會（下稱趕工協調會）主席係裁示眾信公司應儘速提送系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜符合CNS廠商資料予被上訴人，再由被上訴人提供予伊，然該協調會議紀錄卻記載眾信公司儘速提送系爭工項之CNS規範資料，顯與主席之裁示相異，伊已於98年11月20日函請被上訴人更正，惟眾信公司仍未依上開會議結論執行，致伊無法取得系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜而不能履行系爭工程。系爭工項係屬違反政府採購法第26條第1項規定且屬不當之錯誤設計，眾信公司之目的僅為綁標之用，系爭工程無法履行係因被上訴人之使用人違法不當之錯誤設計所致，故系爭契約係以不能之給付為契約標的，應屬無效。縱認系爭契約非自始不能而無效，亦係因非可歸責於伊致給付不能，伊亦免給付義務，依民法第179條之規定，被上訴人應返還履約保證金予伊。即令本件無民法第246條第1項及第225條第1項規定之給付不能情形，因系爭工程無法繼續履行非屬可歸責於伊，被上訴人以98年12月23日桃站維字第0000000000號函終止系爭契約所稱終止事由不存在，被上訴人該函僅可認係依民法第511 條之規定終止契約，依系爭契約第14條第2項之約定，被上訴人亦應返還履約保證金予伊。再者系爭契約就履約保證金與違約罰則分別列於不同條款，被上訴人得選擇自履約保證金扣抵違約罰款，故履約保證金僅為違約金之擔保，縱有系爭契約第14條第3項所定各款情形，被上訴人亦不得逕予沒收履約保證金。故如認被上訴人依民法第511條之規定或依系爭契約第21條第1項第5款之約定終止系爭契約為合法，伊無繼續履行該契約之可能，則伊請求返還履約保證金之停止條件已成就，被上訴人依系爭契約第21條第5項之約定亦應返還。又若認履約保證金性質上屬違約金，依民法第252條之規定及最高法院49年台上字第807號判例意旨，因被上訴人未受有損害，且若假設被上訴人受有損害，被上訴人與眾信公司亦與有過失，依民法第217條規定，亦應減輕或免除上訴人之賠償金額，倘被上訴人得不發還伊全部履約保證金，則此違約金之約定自屬過高，應酌減為50萬元後，再依過失相抵規定免除伊全部之賠償金額，伊得依民法第179條之規定請求被上訴人返還全部履約保證金。為此依民法第179條之規定及系爭契約第14條第2項、第21條第5項之約定提起本訴，求為命被上訴人如數返還履約保證金等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人419萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年5月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程係依政府採購法規定以公開招標方式為之，由上訴人以最低價得標，依系爭契約約定之工期為150個日曆天、預定竣工日期為98年12月4日。詎上訴人於開工後，遲未進場施作，至98年10月28日方開始搭設隔離工區用之安全圍籬，嗣後未曾施作任何永久性工程項目工作。雖伊於98年10月28日趕工協調會中曾催請上訴人於1星期內提出趕工計畫，然上訴人置之不理，經伊發函通知上訴人將以嚴重延誤履約期限為由終止系爭契約，上訴人仍未施作任何永久性工程項目，伊遂於98年12月23日發函予上訴人終止系爭契約，並依政府採購法之規定將上訴人刊登於政府採購公報。上訴人雖對於被上訴人上開行政處分向公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，惟遭該委員會以無理由駁回，上訴人復提起行政救濟，亦經臺北高等行政法院以99年度訴字第2441號判決認定係因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，且情節重大，伊終止系爭契約及將上訴人刊登於政府採購公報並無不法，而駁回上訴人之訴，並經最高行政法院以100年度裁字第2602號裁定駁回上訴人上訴確定在案。被上訴人所為之行政處分除對兩造有確定力及存續力，對外並有實質拘束力，而臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決於本件亦應有爭點效之適用，上訴人不得為相反之主張。上訴人前對伊起訴請求給付系爭工程之報酬，經原法院100 年度建字第14號判決、本院101年度建上易字第35號判決認定係因可歸責於上訴人之事由致延誤履約期限，情節重大，伊依系爭契約第21條第1項第5款終止系爭契約合法。故系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，履約之標的並無給付不能之情事，伊依系爭契約第14條第1項及第3項、第21條第4項沒收全部履約保證金，均屬有據。再者3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得，眾信公司於系爭工程招標前已取得防水膜專業廠商之估價單，上訴人98年7月24日防水施工計畫書所附之聖志企業有限公司（下稱聖志公司）經營之聖保牌硫化橡膠防水膜之簡介中亦明確記載3mm硫化橡膠防水膜，故上訴人主張專業廠商均無法提供系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜等語，顯非事實。又依上訴人提出之98年10月28日趕工協調會之錄音光碟可知，不論系爭工項之材料係自國內抑或由國外購得，亦不論係廠商現有規格抑或特別訂製，僅上訴人提出符合施工規範之系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜即足，而上訴人自承系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜可做、可進口購得，即無不能給付之情事，然上訴人卻以廠商無法提出符合CNS檢驗報告為由不購買材料，未依期限提出趕工計畫，足見上訴人無意履行系爭契約，系爭工程之遲延及系爭契約之終止顯可歸責於上訴人。另在趕工協調會中，主席雖要求眾信公司提供系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜廠商名單，因上訴人於會中明確表示並非廠商名單之問題，而係CNS之規範，會議紀錄之記載確與會議結論相符，並無上訴人所述記載錯誤之情。故上訴人於投標前未就系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜規格提出釋疑，復於趕工協調會中自承於投標時未注意防水材料須符合CNS標準而貿然投標，且於得標後遲未訂購系爭工項之防水材料，並以國內廠商無人製造該材料而拒絕施作，伊以因可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約並沒收履約保證金，均屬有據。至於交付履約保證金目的在擔保系爭契約之履約，屬違約定金之性質，上訴人未履行系爭契約時，伊即得不發還沒收全部履約保證金，上訴人不得請求返還。縱認履約保證金返還請求權附有停止條件，上訴人既自承其已無繼續履行系爭契約之可能，則停止條件確定不成就，依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項後段之約定，在因可歸責於廠商（即上訴人）之事由致全部終止契約之情形下，履約保證金發還之停止條件確定不成就而不予發還，伊沒收系爭保證金，確屬有據。而履約保證金性質上既為違約定金，非屬違約金，亦不適用民法第252條違約金酌減之規定等語置辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第159頁反面）：

㈠系爭工程係依政府採購法規定招標，上訴人參與桃園航空站系爭工程採購案，於98年7月2日決標，決標金額為4,190萬元，於98年7月6日簽訂系爭契約，同時約定當日開工，預定同年12月4日為竣工日期。上訴人已依系爭契約之約定繳交系爭工程之履約保證金419萬元予桃園航空站。

㈡桃園航空站嗣改組為股份有限公司型態，由經濟部商業司於99 年11月1日核准設立在案，依99年5月1日施行之國際機場園區發展條例第18條第2項：「第三人於本條例施行前，與民航局及所屬機關（構）就經管園區資產已簽訂之契約，由機場公司自成立之日起繼受之。」規定，應由被上訴人繼受桃園航空站與第三人所簽訂契約之一切權利義務，是上訴人與桃園航空站所簽訂之系爭契約由被上訴人繼受。

㈢桃園航空站於98年11月間以上訴人工程速度嚴重延宕為由，函請上訴人趕工，嗣再於98年12月23日以桃站維字第0000000000號函通知上訴人終止兩造間系爭契約，上訴人於同年月24日收受該函。被上訴人並將該事由刊登於政府採購公報。

四、本件經兩造協議之爭點如下（本院卷第159頁反面）：

㈠臺北高等行政法院99年度訴字第2441號確定判決於本案是否有確定力或爭點效？

㈡系爭契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被上訴人是否無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害？

㈢如系爭契約並非無效，系爭契約之終止是否可歸責於上訴人？上訴人得否依民法第225條、第179條之規定或系爭契約第14條第2項之約定請求發還履約保證金？

㈣系爭履約保證金之性質為何？上訴人履約保證金返還請求權發生之停止條件是否已成就？上訴人得否依系爭契約第21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金？

㈤本案是否有民法第217條過失相抵之適用？應扣抵之比例金額為若干？

㈥本案是否有民法第252條約定之違約金額過高而需酌減之問題？應酌減之金額為若干？

五、臺北高等行政法院99年度訴字第2441號確定判決於本案是否有確定力或爭點效？

㈠查被上訴人於98年12月23日發函予上訴人終止系爭契約，並依政府採購法之規定將上訴人刊登於政府採購公報，上訴人不服上開行政處分向公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，遭該委員會以無理由駁回後，上訴人復提起行政救濟，經臺北高等行政法院以99年度訴字第2441號判決認定因可歸責於上訴人之事由，延誤系爭契約履約期限，且情節重大，被上訴人終止系爭契約合法，被上訴人將上訴人刊登於政府採購公報亦無不法，而駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起上訴，復經最高行政法院以100年度裁字第2602號裁定駁回上訴人之上訴而確定在案之事實，有前開行政訴訟裁判（原審卷二第10至20頁、卷一第213至215頁）可憑。上訴人於該案之訴訟標的法律關係為被上訴人將上訴人刊登於政府採購公報是否合法，與本件上訴人得否依民法第179條規定或系爭契約第14條第2項、第21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金之訴訟標的法律關係不同，是該案判決之確定力不及於本件，當無庸疑。

㈡次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，應為程序法所容許。前開臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決理由中，就兩造所主張及抗辯之爭點即「被上訴人以本件系爭工程因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，致終止系爭工程契約是否合法」，業於判決理由中詳為論斷，並認定系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，且情節重大，被上訴人合法終止系爭契約。是除非此判斷有顯然違背法令之情，或上訴人於本件提出新訴訟資料而足以推翻前開判斷，否則就此重要爭點，兩造於本件不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

六、系爭契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被上訴人是否無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害？

㈠按民法第246條規定所謂以不能之給付為契約之標的，乃指給付自始且客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。又履行期屆至，債務人得依約履行，即應認債務人得依債務本旨為給付。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。

㈡次按「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」政府採購法第41條第1項定有明文（原審卷一第119頁），而依系爭採購案之投標須知第六十三項明定：「本採購適用採購法：(1 )無例外情形。……。」可見系爭採購案適用政府採購法，自有上開規定之適用。查系爭採購案於投標須知內明定：「……二十、廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足1日者，以1日計。二十一、機關以書面答復前條請求釋疑廠商之期限：投標截止期限前1日答復。……七十、招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場所等說明及得標廠商應履行之契約責任：由招標機關另備如圖說、施工規範說明書。」（原審卷一第68至84頁）；另招標文件所附圖說圖號A-1記載承包商施工前之注意事項10.記載「承包商對圖說、詳細表及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出，否則得標後以總價承包，如有疑義以設計監造單位及業主之解釋為準，不得異議。」圖說圖號A-7亦載明「全面舖設TH=3mm硫化橡膠防水膜。」「TH=3mm硫化橡膠防水膜物性要求如下：CNS00000(0000)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法」「全面打底0.5kg/ m2+噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪3.0kg/m2」（原審卷一第58、64頁）；參諸證人即被上訴人之系爭工程承辦人員梁玉銘、洪開爗於臺北高等行政法院99年度訴字第2441號案件審理時證稱：招標的時候，關於防水材料的規格在施工圖上均寫明清楚，防水膜需要有3mm的厚度，於系爭契約之工程單價分析表、設計圖內均有約定等語（原審卷二第17頁臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決，證言見該行政訴訟卷第295、298頁），業據原審依職權調閱前開行政爭訟案卷查核屬實，並有單價分析表在卷可佐（原審卷一第48頁）。足見系爭工程採購案係依政府採購法辦理，於系爭契約相關文件內業已約明第二航廈東側停車場地坪整修工程所需使用之材料為3mm硫化橡膠防水膜，並要求其物性須符合CNS00000(0000)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，且地坪應全面打底0.5kg/m2+噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨。此為上訴人於投標前所知悉，倘上訴人就系爭工程所使用之材料或設計有所疑義，應於開標前以書面向被上訴人請求釋疑，被上訴人應於投標截止期限前1日答復。而參與系爭採購案之投標廠商，包括上訴人在內共5家，此有決標公告可憑（本院卷㈡第156頁），上訴人及其他廠商均未就此材料問題依各該規定請求釋疑，顯然系爭契約所約定使用之材料，依締約當時社會通常觀念，應非屬不能履行者甚明。

㈢雖按政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」然國家標準係針對一般且重複使用之產品所定，且該條並未排斥因特殊考量而採取無國家標準之規格。上訴人身為專業廠商，接受招標文件所定之規格參與系爭採購案之投標並得標，而與招標機關簽約，自應依約定完成系爭工程。次查系爭工程採用3mm硫化橡膠防水膜及聚脲脂防水耐磨地坪材料，該3mm硫化橡膠防水膜之檢驗方法採CNS10144建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，業於系爭採購案之投標文件之圖說記載甚詳，而上訴人卻以設計規範CNS10143國家標準膜厚度僅有1.0、1.2、1.5、2.0mm四種，無3mm膜厚度，未考慮設計單位CNS10144檢驗方法，逕認系爭工程之設計有誤，已屬不當。又兩造於上訴人申訴系爭工程採購案程序中，經合意由鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公司依CNS1 0144檢驗方法進行試驗，試驗結果3mm硫化橡膠防水膜各試驗項目均符合要求值，符合CNS10144標準，亦有該鑑定單位99年6月25日試驗報告（本院卷㈡第45頁）可按。而上訴人所提出之臺灣營建防水技術協進會98年10月7日函於說明欄指出：「3mm硫化橡膠防水膜，依本會現有資訊，國內應無使用實績。」「快速硬化聚尿材料，國外確有用於室外停車場之用，本案所定之材料是否具有停車場所應具有之功能與適用性，則無可考據」等語（原審卷一第144 頁）；另臺灣防水工程專業營造業同業公會技術服務報告書亦表示：該會於本案在不知3mm硫化橡膠防水膜設計原意下，實無以評論其原委，另對於聚脲脂防水耐磨地坪之材料規格要求，實無以評估等語（原審卷一第149頁反面、第150頁），顯然均未明確表示系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲脂防水耐磨地坪材料，有何違誤之處。況且上訴人所提上開報告書係在未徵詢監造單位之設計原意為何，僅憑申請者提供之系爭工程設計圖說A-7、A-8即為技術答覆，亦嫌速斷，均不足採為認定上訴人此部分主張為真實之證據。是則上訴人以上開98年10月7日函件及技術服務報告書，主張系爭工程設計單位無端採用3mm硫化橡膠防水膜，實為綁標之違法手法，違反政府採購法第26條之規定，另聚脲樹脂防水耐磨地坪材料不適用於戶外停車場，均為錯誤設計，屬以不能之給付為系爭契約之標的，洵非有據。

㈣又系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得，此有招標前由防水膜專業廠商德普生實業有限公司98年6月2日出具之報價單、瑞駿企業股份有限公司98年6月5日出具之估價單、臺灣南海股份有限公司98年6月11日出具之估價單在卷可稽（原審卷二第29至31頁），且上訴人於98年7月24 日提出之防水施工計劃書所附協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介中亦明確記載販售3mm硫化橡膠防水膜（原審卷二第32、33頁、本院卷㈡第40頁），足徵系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜確可自市面上購得，要無疑義。何況上訴人於98年10月28日趕工協調會上亦自承可以做、可以進口購得等語，此有該會議之錄音譯文可憑（原審卷二第68頁反面、69頁正面），益見客觀上並非屬給付不能。上訴人主張專業廠商均無法提供3mm硫化橡膠防水膜，屬以不能之給付為契約標的云云，要非事實，不足採信。

㈤上訴人雖又主張第二航廈停車場重新發包後，於102年1月3日決標，其施工方法及材料均已變更，不再使用「3mm硫化橡膠防水膜」及「無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪」材料，益見系爭工程原設計確有違法不當、設計錯誤，市面上無法取得「一體成型之3mm厚硫化橡膠防水膜」，「無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪」材料不適用於戶外停車場，否則在被上訴人之需求未有任何改變之情形，何不沿用省時、省力之原設計等語。惟查系爭工程之原設計理念係強調以防水為主，而重新發包工程之設計理念則強調以排水為主、防水為輔，而防水工法本有多種可供選擇，規畫設計單位不同，建築師之理念、經驗各異，自可能選擇其所認適當及有經驗之施工方法，而未必採同一設計及施工方法。故重新發包後改採用「橡化瀝青防水膜」，所使用材料及防水工法與原設計有所不同，不得逕以此認系爭契約之原設計有何不當錯誤。上訴人執此主張系爭工程系爭工項之材料設計違法不當、錯誤設計，係以不能給付為契約標的等語，亦非可採。

七、如系爭契約並非無效，系爭契約之終止是否可歸責於上訴人？上訴人得否依民法第225條、第179條之規定或系爭契約第14條第2項之約定請求發還履約保證金？

㈠上訴人主張系爭工程未能如期完工，並非可歸責於上訴人之事由，而係可歸責於被上訴人之使用人即設計監造單位所設計之材料有所爭議，且遲延審查上訴人之施工計劃所致等語。然查臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決業已將「被上訴人以本件系爭工程因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，致終止系爭契約是否合法」列為重要爭點，於判決理由中詳為論斷，並認定系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，被上訴人合法終止系爭契約。其認定可歸責於上訴人之理由為：系爭契約兩造已約定第二航廈東側停車場地坪整修工程所需使用之材料為3mm硫化橡膠防水膜，並要求其物性須符合CNS00000(0000)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，且地坪應全面打底0.5kg/m2 +噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨，系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜確可自市面上購得，透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨國外確有用於室外停車場，並非違法設計。系爭採購案係公開招標，於公告期間，廠商如對材料有任何疑義，應於等標期間內提出，系爭工程至開標前，並無任何廠商提出疑義，上訴人既參與投標，即已充分了解材料規格及施工方式，經詢價後認為有能力執行才予投標，自不得於得標後，再就材料規格提出異議，而延宕施工。從上訴人決標後所提出之98年7月24日防水施工計劃書所附材料測試報告，可知上訴人確實可取得符合系爭工程規範之防水膜材料，並經檢驗單位測試通過，且所有試驗值均高於CNS10144檢驗標準。上訴人得標後不積極施作，反而片面以系爭工程採用之硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪不適用為由，拒絕依約履行，顯屬可歸責於上訴人之事由。另上訴人所稱被上訴人之使用人即設計監造單位有遲延審查上訴人施工計劃之情事，被上訴人指示於防水膜材料爭議未解決前不得進場施工等情，均不足採信。而系爭工程於98年7月6日開工後，於上開施工計畫經核准後，上訴人未即時進場施作並完成，且上訴人系爭工程中就未涉及材料爭議之第一航廈西側停車場整修工程部分，根本未施工，可見上訴人無履約之意思。又被上訴人於98年10月28日召開趕工協調會議，要求上訴人於1星期內提出趕工計畫，惟迄98年12月4日預定竣工日，其工程實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%，亦未見上訴人提報趕工計畫，甚且被上訴人於98年12月23日發函終止系爭契約時，上訴人實際進度仍為1.47%，是被上訴人認定因可歸責於上訴人延誤履約期限，情節重大，應無疑義（見原審卷二第16頁反面至第20頁判決理由）。經核前開判斷理由並無顯然違背法令之情，上訴人於本件除執其於行政爭訟時已主張之陳詞及證據外，所提新訴訟資料亦不足以推翻原判斷（詳後述），是就此重要爭點，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

㈡按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定即明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號、87年度台上字第1289號裁判意旨參照）。經查：

⒈上訴人自承：本件因善意相信招標公告中所載施工材料市面上可以取得才去投標（本院卷㈡第195頁）等語，上訴人顯然在未確認自身可否取得施工材料即貿然投標，得標後，復未按照工程進度及提早訂購材料，嗣後不履行債務，顯係可歸責於上訴人，蓋就如何取得材料，依系爭契約之約定乃承攬人即上訴人應自行負責處理之義務，非定作人即被上訴人或其使用人即監造人眾信公司之義務，被上訴人或眾信公司無論依法律或契約就此並無任何協力或告知義務存在，縱假設眾信公司曾於98年10月28日召開之趕工協調會中表示願協助提供廠商名單（原審卷二第52、92、12 5頁反面），然此僅為會議討論過程中眾信公司額外協助上訴人而提供服務，非謂上訴人本身之義務因此轉嫁予眾信公司而得以豁免，否則其結果不啻鼓勵投標廠商在投標前不須對材料規格及施工方式預作正確風險評估，而先以低價搶標，迨得標後，再將覓得材料供給廠商之責任悉推卸予招標單位或設計監造單位。上訴人一再執該次趕工協調會之錄音譯文主張眾信公司違反會議結論拒絕提出廠商資料，致其無法取得「一體成型之3mm厚硫化橡膠防水膜」系爭工程主要材料，使系爭工程無法繼續履行，乃非可歸責於上訴人事由致給付不能，依民法第225條之規定免給付義務云云，尚難憑採。

⒉上訴人又主張系爭工程關於系爭工項之設計錯誤，從被上訴人重新發包時，已不採用原來之材料即明，故確非可歸責於上訴人等語。惟查系爭工程關於系爭工項之材料並無設計錯誤，業如前述，上訴人主張眾信公司就系爭工程以特殊規格綁標云云，亦未舉證以實其說，自非可採。而系爭契約終止後，原預算已歸還民航事業作業基金，不得再申請原預算，被上訴人僅能先行完成其他停車場改善工程，再配合第二航廈週邊道路重新規劃，已無法依系爭工程招標文件辦理重新發包，必須重新辦理規劃設計發包，此有重新發包之桃園國際機場停車場暨陸側交通設施改善工程契約文件可稽（本院卷㈠第188至235頁）。又重新發包之工程範圍已與系爭工程不同，設計理念改以「排水為主、防水為輔」，與系爭工程設計理念著重防水，而使用3mm硫化橡膠防水膜，俾使防水材質更穩定、延緩老化時程發生，減少維修造成不便及損失，乃不同之防水工法。是重新發包時，建築師依其設計理念及經驗，選擇不同防水工法及材料，尚難據此遽指系爭工程之設計錯誤，上訴人執此主張不可歸責於己，而係錯誤設計所致云云，亦非可取。此外，上訴人復未能就系爭契約之終止確係不可歸責於己之事實舉證以實其說，所為主張即不足採信。

㈢依系爭契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」（原審卷一第37頁），系爭工程既係因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，被上訴人因而於98年12月23日發函合法終止系爭契約，業如前述，上訴人主張終止系爭契約非可歸責於其本人，而依上開約定，請求被上訴人返還全部履約保證金，自非可取。又上訴人既未能證明非可歸責於其本人之事由致給付不能，上訴人主張依民法第225條之規定免給付義務，就系爭工程無須再履行，被上訴人依民法第179條之規定，負有返還履約保證金419萬元予上訴人之義務云云，亦難憑採。

八、系爭履約保證金之性質為何？上訴人履約保證金返還請求權發生之停止條件是否已成就？上訴人得否依系爭契約第21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金？

㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止停件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。

㈡依系爭契約第14條第1項約定：「履約保證金於工程進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及驗收合格後發還。」同條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」同條第3項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒈有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒍未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒎須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。⒏未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（原審卷一第37頁），是系爭契約明定履約保證金係按上訴人完成工程進度發還，如因不可歸責於上訴人之事由而終止者，則提前返還履約保證金。而在上訴人未依約履行時，於第1、3、5、6、7、8、9各款追償損失或賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證金；於上訴人違反採購法轉包工程、因可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約之情形，第2、4款則約明被上訴人不予發還全部履約保證金。顯然兩造約定在上訴人未依約履行時，就上訴人不履行系爭契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，甚至全部不返還。兩造既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還，意即為由承攬人即上訴人負擔保責任之事由發生，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還。又如前所述，履約保證金之返還請求權停止條件之成就，應指交付履約保證金之上訴人所負契約義務之履行完畢。本件系爭契約係因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法終止，業據認定如前，上訴人自無繼續履行契約之可能，且依系爭契約第14條第3項第4款約定不予發還全部履約保證金，是於上開情形下，履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」而不予發還，上訴人主張因系爭契約終止後，其無繼續履行契約之可能，故返還履約保證金之停止條件已成就，被上訴人即應返還履約保證金云云，尚非可採。又參諸政府採購法第66條第1項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」工程採購契約範本第14條㈢：「㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」則政府採購法第66條第1項明文規定廠商有轉包時，機關應沒收履約保證金，公共工程委員會依據政府採購法第63條頒布之工程採購契約範本則載明不予發還全部保證金（原審卷二第35頁），足見「沒收」與「不予發還」係屬同義。上訴人主張「沒收」與「不予發還」係屬二事，「不予發還」僅係被上訴人在一定條件下暫時不予發還云云，顯與系爭契約及政府採購法相關法令規定不符。而系爭契約約定，因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，被上訴人終止契約後，可不予發還（沒收）全部履約保證金，顯然履約保證金在此情形下兼具有上訴人違約不履行或不依約履行時之違約金效用。再參照公共工程委員會98年12月22日工程企字第0000000000 0號函之意旨（本院卷㈡第162頁），另比對系爭契約第14條第3項第1、3、5、6、7、8、9款各款約定履約保證金抵充被上訴人之損失或損害之賠償金額，同項第4款則約定全部履約保證金不予發還，是該款沒收之履約保證金應係具有懲罰性違約金之性質。

㈢次查系爭契約第17條第1項約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。……㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限。」（原審卷一第39、41頁），乃就上訴人於履約過程中，未遵期完工所為逾期違約金之約定，並約明此違約金原則上自應付工程款中扣除，倘不足者方可自履約保證金扣抵，與前開第14條第3項第4款約定之因可歸責於上訴人事由致被上訴人終止契約，得不予發還（沒收）履約保證金之情形有別。亦難以有上開逾期違約金之約定，即謂系爭契約關於履約保證金之性質僅為違約金之擔保。至於系爭契約第21條約定：「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…㈣契約…因可歸責於廠商之事由，致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減契約價金，不發還保證金。

㈤機關得自通知廠商終止或解除之日起，扣發廠商應得之工程款，並不發還廠商之履約保證金。本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（原審卷一第39、41頁），乃就系爭契約於因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人終止契約後之後續處理所為約定，被上訴人均不發還履約保證金，被上訴人並得以所認定適當方式，選擇自行或洽其他廠商完成工程，且於承攬廠商有工程款、未領取估驗款、保留款時，須於被上訴人自行或洽其他廠商完成系爭工程後，在扣除被上訴人所付一切費用或損失、損害後，倘有剩餘之扣發工程款、估驗款，被上訴人方應返還予上訴人，並不包括履約保證金。而系爭契約已明文約定，於可歸責於上訴人之事由而終止契約時，履約保證金不予發還，並無文義不明確之處，上訴人主張上開契約文字應為其有利之解釋，被上訴人不予發還之履約保證金僅作為違約金之擔保，在扣除被上訴人實際所受損害後，被上訴人仍應返還履約保證金予上訴人等語，尚非可採。而上訴人就系爭工程對於被上訴人並無任何工程款、估驗款可領取之情，業經判決確定，有原法院100年度建字第14號、本院100年度建上易字第35號確定判決可稽（原審卷一第216至219頁、卷二第118至122頁），與系爭契約第21條第5項約定之要件已有不符。何況本件上訴人不採購材料以履行系爭契約，於被上訴人終止契約時，僅完成1.47%之工程，幾乎未履行契約，竟主張被上訴人終止契約，履約保證金返還條件已成就，被上訴人應返還全部履約保證金，更與政府採購之招標機關約定履約保證金之目的在擔保履行契約完全相悖。是上訴人主張被上訴人重新發包未受損害，其得依系爭契約第21條第5項之約定，請求被上訴人返還履約保證金等語，委非可取。

九、本案是否有民法第217條過失相抵之適用？應扣抵之比例金額為若干？按民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失，係指被害人之行為與債務人之行為為損害之共同原因者而言。且被害人之行為須予損害之發生或擴大予以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，業據認定如前，難認被上訴人有何過失，上訴人主張被上訴人使用人眾信公司違法不當、設計錯誤、未告知何處可購得施工材料而與有過失云云，依其所舉證據既均不足以證實，均非可採，亦如前述，此外上訴人復未能就其主張被上訴人與有過失之情事舉證以實其說，是上訴人主張依民法第217條之規定請求減輕賠償云云，不足為採。

十、本案是否有民法第252條約定之違約金額過高而需酌減之問題？應酌減之金額為若干？

㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。系爭工程屬公共工程，工程進度有急迫性及公益性，兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重。

㈡系爭契約第14條第3項第4款約定，「可歸責於廠商之事由致全部終止契約」時，得不予發還全部之履約保證金金額，本件履約保證金為419萬元，為系爭契約價金總額4,190萬元之10 %。查上訴人自開工後迄98年12月4日預定竣工日，工程實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%，亦未見提報趕工計畫，至被上訴人於98年12月23日發函終止系爭契約時，上訴人仍僅施作系爭工程1.47%，為上訴人自認之事實（本院卷㈡第257頁反面），上訴人實與拒絕如期履行系爭契約無異，且上訴人就無材料爭議之第一航廈西側停車場完全未施作，違約情節難謂不重大。參照系爭契約第17條第4項約定上訴人逾期履行系爭契約之違約金總額以契約總額20%為上限（原審卷一第39頁），即其上限為838萬元，核與採購實務上限標準相符，且依此比例觀之，相較於一般承攬契約，難謂有何過高情事。被上訴人於上訴人違約不履行系爭契約，終止契約後，不予發還上訴人之履約保證金419萬元充作違約金，並未達系爭契約第17條第4項約定之上限。且違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，上訴人為履行系爭契約付出之勞力、精神、時間、費用前，須負擔之成本及可得之利潤為何，於上訴人參與系爭契約公開招標程序，並得標後與被上訴人簽訂系爭契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被上訴人簽訂兩造合意之契約內容。系爭契約之約定既係兩造盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之「可歸責於廠商之事由致全部終止契約」時得不予發還之履約保證金金額尚無過高。此外，上訴人未能另行具體主張或舉證本件履約保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所為違約金酌減之抗辯，自不足採。

㈢上訴人另主張被上訴人未證明重新發包所受之損害云云，然被上訴人沒收之履約保證金為懲罰性違約金性質，本不以被上訴人所受損害為限。且被上訴人於系爭契約經終止後，工程預算已歸還民航事業作業基金，於改制為公司後，必須自行籌措經費，無法再向民航事業作業基金申請預算，在急迫性、無預算之情形下，將「第一航廈西側停車場鋪面工程」於另一停車場工程辦理變更設計時一併納入，該次變更設計金額為7,300萬元，亦有決標公告（本院卷㈡第158至161頁）可稽，而「第二航廈東側停車場鋪面工程」連同「陸側交通設施改善工程」重新發包，與系爭工程之施工範圍、施工項目均已不相同，亦有工程採購契約、標單、單價分析表、詳細價目表（本院卷㈡第54至114頁）可憑，上訴人自行就系爭契約工項與被上訴人重新發包之合約工項刪減變更，未經專業通盤考慮，片面指稱重新發包只需2,801萬8,271元即可完成，亦有違誤，更未考量重新發包所額外花費時間、人力、物力，及機場往來旅客之公司形象、公共利益、政府採購秩序之損害。是上訴人主張被上訴人重新發包未受有任何損害，履約保證金應予酌減而全數返還云云，委非可採。

十一、綜上所述，被上訴人抗辯系爭契約非以不能之給付為標的，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，被上訴人依系爭契約之約定不予發還履約保證金，上訴人所為與有過失及違約金酌減等各項主張均難憑採，為可採信。上訴人主張本於民法第179條、第225條第1項、第246條第1項本文、第252條、系爭契約第14條第2項本文、第21條第5項約定之履約保證金返還請求權，請求被上訴人給付419萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十二、本件上訴人不得請求返還履約保證金之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。