臺灣高等法院100年度建上易字第86號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第86號

上訴人

大荷有限公司

法定代理人

詹乃翎

訴訟代理人

陳垚祥律師

被上訴人

傅雪詩

訴訟代理人

蕭蒼澤律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月24日臺灣臺北地方法院99年度建字第271號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國98年3 月31日簽訂設計暨工程合約書（下稱系爭合約書），委託上訴人為門牌號碼臺北市大安區○○○路○段141巷37號4、5樓房屋（下稱系爭房屋）進行裝潢修繕工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）336萬元， 施工期間自98年4月2日動工後，應在90個工作天內完工。嗣伊於98年4月28日、同年6月19日、同年8 月25日再簽訂追加工程估價單，上開追加工程款分別為17萬5,283元、4萬9,000元及4萬1,250元。 系爭合約書簽立後，伊合計已給付工程款320萬5,283元， 本應於98年7月間完工交屋，孰料，上訴人於98年11月9 日片面停工，因上訴人逾期未完工，伊於98年11月10日發函通知上訴人工作已遲延， 依照工程合約書第8條第㈠款約定，請求按日支付總工程款1,000分之1違約金，由應付之工程款中扣除。上訴人至98年11月10日止尚未完成之工程，經伊委請鑑價公司鑑價後為143萬6,858元，依此推算已完工工程價格為200萬926元，伊自得請求上訴人返還溢領工程款120萬4,357元（計算式：3,205,283－2,000,926＝1,204,357）， 又上訴人工程施作期間損壞伊原有物品7萬8,000元（ 見原審卷㈠第174、233頁之附件二），另上訴人應於98年6月30日完工，自98年7月1日至前述上訴人表示停工之日即98年11月10日止，共逾期133天，依系爭契約第8條第㈠款約定，上訴人逾期完工，經雙方簽名同意追加後工程款總價361萬9,487元計算，上訴人應 給付被上訴人違約金48萬1,327元（計算式：3,619,47×133×1/1,000＝481,392，元以下四捨五入）， 並聲明：上訴人應給付176萬3,684元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：依系爭合約書第5條約定， 系爭工程請款比率係依「動工、木作、油漆及驗收」之工程進度分別請領總工程款之30%、30%、30%及10%，被上訴人已於98年3 月31日、同年4月17日給付40萬元及61萬元之第1期款，同年4 月30日給付101萬元之第2期款，同年6月1日給付118萬5,283元之第3期款及第1次追加工程款，足見伊施作系爭工程進度已達90%，且木作與廚具工程已於工廠施作完成，其金額達156萬6,910元。 系爭工程僅約定以進口五金施作，且係以德國海福樂集團所生產之進口五金施作，並非指價格較高之廠牌Blum五金施作，估價單上之Blum五金係其法定代理人詹乃翎於系爭工程施作期間，與被上訴人討論時，有隨手在自己所持有系爭合約書之估價單上書寫之筆記，後來無意間遭被上訴人帶走，並非兩造已合意以Blum五金施作。又木作及廚具工程廠商欲進入系爭房屋施工時，遭被上訴人於98年11月11日將大門反鎖，禁止該廠商及施工人員進入，並藉此以逾期未完工為由向伊求償及請求退款， 被上訴人就第4次追加工程之工程款29萬9,250元亦未給付，依約系爭合約書第6條、及第8條第2項約定，伊無法動工，工期延誤自不可歸責於伊。依系爭合約書第3條第1項約定係以工作天計算工期，應將例假日及國定假日扣除，故算至98年11月9 日終止契約止，共計155工作天， 雖已逾雙方約定工期65工作天，惟系爭工程於98年4月28日、同年6 月19日、同年8月25日及同年10月15日有4次追加工程，其中第1次至第3次均經被上訴人簽認，第4次追加項目之「水錶移位」亦經被上訴人承認，依系爭合約書第3條第2項約定，應由兩造協商工期，經伊計算98年4 月28日追加工程須30天、98年6 月6日追加工程須20天、98年8月12日追加工程須35天及98年10月15日追加工程須39天，扣除重覆計算部分，及加計被上訴人取得住戶同意遷移水移遲延22日，總計4次追加工程合理工期為85天， 故伊並未逾期。鑑定報告書將部分已裁切但尚未至現場之木作櫃體減價50%，已訂製但尚未至現場之廚具減價30%，均屬過高，實則上開未運至現場之材料，廠商會負責運至現場安裝，上訴人僅負責監工而已，應以減價10%為適當。 另鑑定報告認完全未施作而應全數減價之項目中，4樓之4.玻璃工程全部、5.4大理 石3項、8.衛浴工程第7項及第1次追加工程中5.4大理石2項、8.衛浴工程第2項， 均已下訂裁切，且係客製化產品，故僅能減價10%之收尾工料。 再者，4樓3.1現場木作之3.「客廳-木作電視櫃」所包含之門板6片及35.「客浴-明鏡背板鏡（含鏡櫃）」所包含之門板3片、第1次追加工程之空調工程1.「冷氣移位」、鋁窗工程1.「5樓後陽台側邊 遮雨進出口」、五金零件「櫃片門鎖原28個減為11個」均已施作完成，且材料亦均在現場，至於鑑定報告書就4樓3.1現場木作1.「玄關-木作鞋櫃-貼木皮滑拉門+衣櫃（ 門片內崁鏡子）」，以透氣口工料未施作減價1,000元， 應涵蓋在安裝及收尾工料所減價3,510元內，不應重複扣減，另就4樓5.1泥作/貼/ 敲/防水工程23.「全室新作鋁窗填縫灌漿及窗台修補」認有漏水痕跡，以抓漏工資1,000元扣減， 惟上開抓漏係上訴人委請廠商施作，並負責保固，其後有抓漏需要，亦係由該廠商負責，上訴人不須負擔費用等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人53萬7,628元，及自99年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人於43萬7,766元之部分廢棄（亦即上訴人僅就Blum五金價差減價3萬7,820元、木作櫃體未至現場減價逾10%即4萬9,680元、廚具未至現場減價逾10%即2萬6,777元、4樓之4.玻璃工程全部、5. 4大理石3項、8.衛浴工程第7項及第1次追加工程中5.4大理石2項、8.衛浴工程第2項等減 價逾10%即6萬5,291元、4樓3.1現 場木作之3.「客廳-木作電視櫃」門板、35.「客浴-明鏡背板鏡（含鏡櫃）」門板、 第1次追加工程之空調工程1.「冷氣移位」、鋁窗工程1.「 5樓後陽台側邊遮雨進出口」、五金零件「櫃片門鎖原28個減為11個」以及4樓之3.1現場木作1.「玄關-木作鞋櫃-貼木皮滑拉門+衣櫃（ 門片內崁鏡子）」、5.1泥作/貼/敲/防水工程23.「 全室新作鋁窗填縫灌漿及窗台修補」減價之1萬6,570元、設計監造管理費1萬5,948元、逾期違約金22萬5,680元部分提起上訴）。 ㈡上開廢棄部分，請求駁回被上訴人於第一審之訴（上訴人就其餘敗訴部分9萬9,862元，未據聲明不服已告確定）。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於98年3 月31日簽訂系爭合約書，由上訴人為被上訴人所有系爭房屋進行裝潢及修繕工程。

㈡被上訴人於98年4 月28日、同年6月19日、同年8月25日追加工程， 金額分別為17萬5,283元、4萬9,000元及4萬1,250元。

㈢被上訴人已給付上訴人工程款320萬5,283元。

㈣上訴人於98年9 月28日委託聯富水電行完成系爭房屋水錶移位。

㈤上訴人於98年11月9 日寄發電子郵件通知被上訴人停工，並表明對五金部分之疑慮釐清後再行動工；被上訴人則於98年11月11日委由律師寄發律師函，通知上訴人工程延宕等事宜，並將系爭房屋大門上鎖，拒絕上訴人履約。

五、被上訴人主張因上訴人逾期未完工，且系爭合約書業已終止，請求上訴人返還溢領之工程款及逾期違約金，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠兩造間有無合意第4次追加工程？ ㈡系爭工程之現場木作有無約定以廠牌Blum五金施作？㈢上訴人已完成部分之工程款應為多少？㈣上訴人有無逾期完工之情事？逾期違約金為何？

㈠兩造有無合意第4次追加工程？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。承攬契約既為諾成契約，只須當事人雙方意思表示合致即可成立， 是被上訴人與上訴人就系爭房屋第4次追加工程是否成立承攬契約，端視其二人就承攬契約之必要之點是否有意思表示之合致，至於被上訴人是否在書面契約上簽名一節，尚不影響承攬契約成立生效。

⒉經查，系爭工程範圍除系爭合約書外，就追加工程部分，第1次至第3次追加工程均經被上訴人簽認同意施作，有追加工程估價單在卷足憑（ 見原審卷㈠第40至44頁），第4次追加工程估價單（原審卷㈠第45頁），被上訴人雖未簽認，惟該追加工程關於水電工程之編號⒈「配移水錶管路」、⒉「加壓馬達移位」、⒊「加壓馬達支架」，於上訴人施作前，需先由被上訴人向大樓其他住戶取得水錶遷移同意書後，始能施作，而被上訴人自承曾向住戶取得水錶遷移同意書，上訴人已據以施作完成等情，有同意書在卷可稽（見原審卷㈠第46頁）， 另觀諸第4次追加工程之施工項目中，除前開水錶及加壓馬達之移位外，另包括磁磚、衛浴工程之編號⒈「5樓前台女兒牆貼磚工資」、 ⒉「5樓前台女兒牆貼磁磚」，鋁窗工程之「 鋁窗料升級為正新推射窗電鍍咖啡8CM鋁窗框料」， 以及防水工程之編號⒉「5樓後陽台水錶區及女兒牆防水工程（須遷移水錶）」、⒊「5樓屋頂防水工 程」、⒋「5樓前陽台女兒牆防水工程」等， 核與系爭合約書原約定施工項目及第1次、第2次、第3次追加工程之施工項目 並未重複，且本件裝潢糾紛，經原審送請臺北市室內設計裝修商業同業公會至現場鑑定， 確認第4次追加工程之前開施工項目均已實際施作完畢，有該會100年4月15日鑑定報告書可參（原審卷外放之鑑定報告書第80至82頁），苟非得被上訴人同意第4次追加工程， 上訴人豈會無故自行追加之理？況上開追加施作之工資、材料費及其他購置設備費用均係上訴人墊付，如未獲被上訴人之首肯，上訴人擅自施工，結算工程款時勢必無從請款致血本無歸，上訴人無視於此而甘冒此風險，實有違常理及經驗法則。 況上訴人所提出之第4次追加工程施工項目， 明顯得以辨認為系爭合約書及前3次追加工程外之項目（ 例如5樓前陽台女兒牆磁磚、配移水錶管路、加壓馬達移位、加壓馬達支架等），如未經被上訴人同意，被上訴人竟未阻止上訴人施作， 實不可思議，故認第4次追加工程雖未依經兩造簽立書面契約，仍應認已取得被上訴人之同意， 兩造間就第4次追加工程應已有成立承攬契約之意思合致。

㈡系爭工程之現場木作有無約定以廠牌Blum五金施作？

⒈查 系爭工程報價單關於現場木作部分編號⒈「玄關-木作鞋櫃」、⒉「客廳-木作電視柜」、⒍「客廳-走道固定儲藏櫃」、⒏「客廳-走道滑動書櫃」、⒖「主臥-木作窗邊書桌 」、18.「主臥-床頭小櫃」、23.「主 臥衣櫃櫃門側上為為開放式層板中下為抽屜」、26.「主臥-更衣室+木作拉門 」、23.「主浴浴櫃+4個後扭」、24.「主浴明鏡背板（含鏡櫃）+6個後扭」、45.「客浴-木作浴櫃（抽屜及櫃門）+4個後扭」、46.「客浴-明鏡背板鏡（含鏡櫃）+6個後扭」、29.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門面貼木皮 （六片滑門）」、30.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門（兩片封板）」，均有記載「進口價差」之金額，有上訴人提出之系爭合約書附件之估價單可憑（見原審卷㈠第26至27頁），顯然上訴人就系爭工程現場木作部分，確實就進口之價差部分另為報價；又觀諸前開估價單上於木作工程欄位載有手寫「五金Blum」等文字（見原審卷㈠第26頁），且上訴人不爭執係其法定代理人詹乃翎所親自書寫（ 見原審卷㈠第200頁、本院卷第57頁），足見兩造就系爭工程現場木作部分之五金材料，業已指定使用廠牌Blum五金，否則進口五金之種類品牌眾多，品質不一，價格亦非相同，若兩造於簽立系爭合約書未特定應使用之進口五金廠牌，則上訴人將如何決定價差並予估價？被上訴人又將如何評估上訴人之估價是否適當？是上訴人所辯「五金Blum」等文字係於施工期間向被上訴人解說時隨手註記云云，要非可採。上訴人復主張詹乃翎僅在其所持有之估價單上記載「五金Blum」等文字，被上訴人所持有之估價單並無同一記載，上訴人所有之估價單於無意間遭被上訴人取走云云，為被上訴人所否認，且本院質之上訴人何以估價單既遭被上訴人取走，上訴人於原審猶能提出估價單影本，上訴人雖稱該估價單影本係由被上訴人提出之證物影印而來，然被上訴人於原審起訴時，並未提出估價單，嗣於本院於準備程序中，被上訴人始提出估價單原本，且經比對被上訴人所提出之估價單原本與上訴人提出之估價單影本，兩者於木作工程欄下均有「五金Blum」文字之記載，然於其他部分之手寫註記則略有出入，顯然被上訴人提出之估價單原本與上訴人提出之影本並非相同，是上訴人所辯被上訴人所持有估價單係其所有，被上訴人原有之估價單未註記「五金Blum」文字云云，不足憑取。

⒉上訴人另主張其於承攬系爭工程前，係請木作廠商棋基設計有限公司（下稱棋基公司）以台製五金之複價與德國海福樂集團之進口五金之複價予以報價，不可能同意以較為高價之Blum五金施作云云，並提出配置圖、報價單、出廠證明（見原審卷㈠第207至218頁、卷㈡第41頁）。然查，上訴人於簽立系爭工程合約書前與木作廠商棋基公司之詢價、議價過程，非被上訴人所能知悉，況觀之上訴人所提出木作廠商棋基公司之報價內容，關於進口五金與台製五金之複價後之差價為 編號⒈「玄關-木作鞋櫃」2,000元、⒉「客廳-木作電視柜」4,830元、⒍「客廳-走道固定儲藏櫃 」2,500元、⒏「客廳-走道滑動書櫃 」2,600元、⒖「主臥-木作窗邊書桌」4,500元、18.「主臥-床頭小櫃」260元、23.「 主臥衣櫃櫃門側上為為開放式層板中下為抽屜」2,625元、26.「主臥-更衣室+木作拉門」1,500元、23.「主浴浴櫃+4個後扭」260元、24.「主浴明鏡背板（含鏡櫃）+6個後扭」390元、45.「客浴-木作浴櫃（抽屜及櫃門）+4個後扭」260元、46.「客浴- 明鏡背板鏡（含鏡櫃）+6個後扭」390元、29.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門面貼木皮（六片滑門）」1,080元、30.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門（兩片封板） 」650元（見原審卷㈠第212頁）； 然系爭合約書附件之估價單上關於進口差價，編號⒈「玄關-木作鞋櫃 」3,100元、⒉「客廳-木作電視柜」5,520元、⒍「客廳-走道固定儲藏櫃 」4,000元、⒏「客廳-走道滑動書櫃」7,540元、⒖「 主臥-木作窗邊書桌」5,220元、18.「主臥-床頭小櫃」450元、23.「 主臥衣櫃櫃門側上為為開放式層板中下為抽屜」7,000元、26.「主臥-更衣室+木作拉門」2,500元、23.「主浴浴櫃+4個後扭」500元、24.「主浴明鏡背板（含鏡櫃）+6個後扭 」700元、45.「客浴-木作浴櫃（抽屜及櫃門）+4個後扭 」500元、46.「客浴- 明鏡背板鏡（含鏡櫃）+6個後扭 」700元、29.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門面貼木皮（六片滑門）」4,000元、30.「小孩房1-隔間衣櫃雙面開門（兩片封板）」2,000元（見原審卷㈠第26至27頁）， 亦即兩造間約定之進口價差遠高於棋基公司向上訴人報價之進口價差，部分工項價差甚至達3倍以上， 是難認上訴人向被上訴人報價係以依棋基公司之報價為之。 況系爭合約書原工程總價達336萬元，金額非微，亦不能排除上訴人為爭取承攬系爭工程而同意以Blum五金施作之可能，是上訴人執以棋基公司之報價而謂系爭合約書約定之進口五金非指Blum五金云云，自不足取。

㈢上訴人已完成部分之工程款應為多少？

⒈查上訴人就系爭工程於98年11月9 日通知被上訴人停工，被上訴人則於同年11月11日寄發律師函後將系爭房屋上鎖，拒絕上訴人繼續履約等情，為兩造所不爭執，是系爭工程確未完工。又查，兩造就系爭工程所生之爭議，於原審經兩造同意委由臺北市室內設計裝修商業公會鑑定（見原審卷㈠第148頁背面），該會參考兩造提出之資料，於99年10月27日、28日會同兩造至施工現場及上訴人位在臺北市○○○路○段62巷倉庫、以及新北市○里區○○路歌德廚具倉庫實地予以勘察，就上訴人未依約使用Blum五金，扣減系爭合約書所載進口價差，並依上訴人未完成部分之施作程度，扣減不等比例之金額作為安裝及收尾工料之成本，以判斷上訴人就系爭工程未施作之部分應扣減金額， 原審參酌鑑定報告書之認定，就鑑定報告書漏列4樓之3.1現場木作8.「 客廳-走道固定儲藏櫃（抽屜）」、29.「主臥-更衣室+木作拉門 」Blum五金進口價差各4,000元、2,500元，應予加計， 另30.「主浴浴櫃（櫃門與6個抽屜）+4個後扭+毛巾架」，毛巾架未到，單價應依第4次追加工程中毛巾架之單價2200元予以扣減 ，7.空調工程1.「 客廳+餐廳1廚房吊隱式冷氣RAM-7NE（1對2）-25NL+45NW日立 」扣減安裝工費2,000元，惟於項次3.「安裝費」已扣減，不應重複扣減，是原審認系爭工程應扣減之項目及金額為4樓工程68萬2,695元、5樓工程9萬853元、第1次追加工程9萬6,631元、 第2次追加工程5,000元、第3次追加工程3,000元、第4次追加工程1萬8,200元，共計為89萬6,379元（細目參見原判決附表內容所示）。

⒉上訴人固抗辯：非Blum五金施作不應扣價差3萬7,820元，就木作櫃體、廚具尚未至現場部分，各減價50%、30%應屬過高，應一律減價10%始為合理云云。惟查， 兩造間就系爭工程現場木作部分係約定以廠牌Blum五金施作等情，已如前述，則上訴人未依約以廠牌Blum五金施作，造成被上訴人必須另行僱工拆除重新施作，鑑定報告書以就現場木作五金非廠牌Blum之規格，均扣減系爭合約書附件估價單上所記載之進口五金價差共3萬7,820元，自屬合理。次查，鑑定報告書考量兩造已無續辦未完成工程之意願，故僅以系爭工程之估價單各工項之數量及單價，比對上訴人實際施作完成之程度，考量被上訴人接續工程之成本，及保障上訴人依約完成之應得報酬比例，就系爭工程尚未施作及施作尚未完成部分，減價原則係以：⑴明確未施作之工項，依合約價全部減帳不予計價。⑵木作工程櫃體已到現場，但未完成安裝者，則保留承作價之10%，作為安裝及收尾工料之成本。 ⑶木作工程櫃體已完成，但仍未進場（置於相對人庫房者）安裝者，則保留承作價之50%，作為現場組裝及收尾工料（ 含雜費及五金）之成本，惟相對人應負責運至現場並清點交付各部件，以利聲請人另僱工組裝。⑷廚具櫃體及設備已完成，但仍未進場（置於分包商庫房者）安裝者， 則保留承作價之30%，作為現場組裝及收尾工料（含雜費及五金）之成本，惟相對人應負責運至現場並清點交付各部件，以利聲請人另僱工組裝。

⑸水電管線都已依約配置完成，但尚未完成面板安裝及測試，則保留承作價之10%，作為安裝及收尾工料之成本（ 見鑑定報告書第5頁）。鑑定人就前開減價比例何以會有10%、30%、50%之差異，復進一步加以說明：⑴若木作櫃體之主體大致於現場已依圖完成固定安裝（含五金），僅部分門片、抽屜等尚未收尾，考量其作業強度較低， 故以承作價10%為收尾預算應為合理。⑵若木作散裝櫃體尚暫置於上訴人庫房內，運至現場後仍需派工依圖對料、放樣、固定安裝（含垂直水平定位）、裁減或補料，而各部五金仍需於現場安裝或補件，且考量仍有缺料之風險，其作業難度較高，故保留承作價之50%作為現場組裝及收尾工料（ 含雜費及五金）為合理。⑶廚具櫃體及設備已完成，但仍未進場（置於分包商庫房者）安裝者，考量分包商哥德廚具公司為信譽卓著之分包商，其櫥櫃確已組合完成（含五金），因櫃體完成度較高且完整，而其設備部分均屬製成品，運至現場後之組裝程序雖與⑵流程相似，但其不確定性風險較低，故以保留承作價之30%作為現場組裝及收尾工料（ 含雜費及五金）為合理，有臺北市室內設計裝修商業同業公會101年2 月13日以(101)社輝會字第10100016號函送補充鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第72至75頁），鑑定報告書及補充鑑定報告書就前開減價原則，係基於兩造於本件爭執發生後，已無意願及信賴基礎繼續履行系爭工程，考量上訴人就部分料件於兩造發生爭執前業已依客製化要求，下單訂製，而被上訴人後續另聘他人完成系爭工程勢必衍生較高成本等情，認依系爭工程完成程度、未完成工項之性質、已下單料件之品牌等情形，依上開標準加以減價，自屬適當， 上訴人所辯應一概減價10%云云，尚非可取。至上訴人所辯4樓之4.玻璃工程全部、5.4大理石3項、8.衛浴工程第7項 及第1次追加工程中5.4大理石2項、8.衛浴工程第2項，上訴人業已下單裁切，應僅減價10%，超出10%即6萬5,291元不應減價，另4樓之3.1現場木作之3.「客廳-木作電視櫃」所包含之門板6片及35.「客浴-明鏡背板鏡（含鏡櫃）」所包含之門板3片、第1次追加工程之空調工程1.「冷氣移位」、鋁窗工程1.「 5樓後陽台側邊遮雨進出口」、五金零件「櫃片門鎖原28個減為11個」均已施作完成，且材料亦均在現場，鑑定人漏未發現，不應減價云云，為被上訴人所否認，且上訴人就前開工項已下單裁切，或業已施作完成，或材料置於現場等情，均未舉證證明，且鑑定人曾經上訴人引導至系爭工程現場、上訴人倉庫及供應商倉庫勘查，均未發現上訴人所主張之下單裁切之料件，且亦無施作完成或材料全數置於現場之情事，是上訴人空言所辯前開各項不應減價云云，自難採信。再者，系爭工程4樓之3.1現場木作1.「玄關-木作鞋櫃-貼木皮滑拉門+衣櫃（ 門片內崁鏡子）」，上訴人除未安裝完成外，就鞋櫃櫃體亦未施作透氣口，有鑑定報告書所附照片為證（見原審卷外放鑑定報告書第6頁），則原審就此工項除認應減價10%作為安裝及收尾費用外，另就透氣口未施作減價1,000元， 作為施作工料費用，應屬合理；另就4樓之5.1泥作/貼/敲/防水工程23.「全室新作鋁窗填縫灌漿及窗台修補」，上訴人雖已完成施作，但於後陽台窗上緣、主臥室書桌上方仍有漏水痕跡，原審認以抓漏工資1,000元扣減，亦屬合理， 至上訴人將上開抓漏工程委請另家廠商施作，廠商應負責保固，係上訴人與廠商間之契約問題，上訴人執此拒絕負擔費用，同非可取。

⒊被上訴人主張：施作未完成項目之費用應完全扣除，且保固應扣工程費之5%至10%云云； 惟按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，依民法第511條規定， 工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因而在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用，及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，有最高法院92年度臺上字738號判決意旨參照。 查上訴人施作未完成項目，固經鑑定人現場勘驗確認，惟關於木作或廚具櫃體已完成，但仍未進場（置於庫房者）安裝者，依系爭工程現場製作情形，屬客製化產品，一旦下料定作，難為其他工程使用，上訴人就系爭工程部分已下料定作，有施工合約書、買賣合約書等影本附卷可稽（ 原審卷㈠第102-103頁），足見已付出相當之成本，而本件工程雖因上訴人先通知被上訴人停工，但自98年11月10日起，上訴人即不得其門而入未再施作，被上訴人亦未要求上訴人繼續施作等情，為兩造所不爭執，復觀諸被上訴人於98年11月11日寄發蔚理法律事務所98年律澤字第098111101號律師函內容， 並將系爭房屋大門鎖住等情，足見其有明示之終止系爭合約書之意思表示，則上訴人已耗費之勞力、資金如無法求償，對之甚為不利，鑑定報告書衡諸上訴人投入人工及材料成本，及被上訴人為繼續完成系爭工程所需增加之成本，依其專業知識與技能判斷，該未完成項目應扣減比例，保留承作價50%、30%或10%，作為現場組裝及收尾工料（ 含雜費及五金）之成本，堪稱公允。又系爭合約書並無保固約定，況保固金係用以擔保工程瑕疵所需修繕費用，故倘於保固期間內發現有應由承攬人負責之瑕疵時，定作人即得以該工程保固金進行修繕，系爭工程尚未完成，且兩造已無意繼續履約，自無保留保固金之需求，被上訴人此部分主張，不足採信。至被上訴人復主張第4次追加之防水工程施作後， 猶會漏水云云，為上訴人所否認，被上訴人就此復未能舉證證明，自難採信。

⒋又查，系爭合約書約定以合約總價之5%作為設計及監工管理費（見原審卷㈠第35頁），惟就第1次至第4次追加工程部分，並無加計設計及監工管理費之約定， 有4次追加工程之估價單足憑（見原審卷㈠第42至45頁），則就上訴人前開應扣減工程款之部分，凡屬系爭合約書原約定施工項目部分，自應扣減5%計算之設計及監工管理費，故就減帳金額應加計設計及監工管理費3萬8,667元〈計算式：（4樓扣減金額682,695＋5樓扣減金額90,853）×5%＝38,677， 元以下四捨五入〉。 原審將4次追加工程之扣減金額亦加計5%設計及監工管理費，容有誤會。

⒌基上， 系爭工程含4次追加工程之總工程款為383萬4,533元（計算式：系爭合約書約定總價3,360,000＋第1次追加工程金 額175,283＋第2次追加工程金額49,000＋第3次追加工程金 額41,250＋第4次追加工程金額209,000＝3,834,533），扣除減價金額共計93萬5,056元（計算式：系爭工程及4次追加 工程之扣減金額共896,379元＋系爭合約書施工項目之設計及監工管理費扣減金額38,677＝935,056）， 則上訴人已施作之工程費為289萬9,477元（計算式：3,834,533－935,056＝2,899,477）， 被上訴人已給付上訴人320萬5,283元，為上訴人所不爭執， 故上訴人應返還被上訴人30萬5,806元（計算式：3,205,283－2,899,477＝305,806）。

㈣系爭工程上訴人有無逾期未完工之情事？如有，逾期違約金為多少？

⒈按行政院公共工程委員會頒布之「營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法 」第4條規定：「本法第27條第1項第4款所定工期之計算方式，指下列方式：……三以工作天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。……」又系爭合約書第3條第1項約定：「本合約書簽訂後，將於民國98年4月2日動工，全部工程應在90個工作天內完工」（見原審卷㈠第20頁），上訴人應於98年4月2日開工，工期為90個工作天，扣除星期例假日、國定假日或其他休息日，即4月共29天， 扣除星期例假日8天，剩21個工作天，5月共31天，扣除星期例假日10天及5月1日勞動節、5月28日端午節， 剩19個工作天，6月共30天，扣除星期例假日8天，剩22個工作天，7月共31天，扣除星期例假日8天，剩23個工作天，8 月10日共10天，扣除星期例假日4天，另98年8 月7日為颱風莫拉克之「八八水災」屬不可抗力因素，應不計工期，期間共為5個工作天，故以90個工作天計算， 系爭合約書所約定之施工項目應於98年8月10日完工（計算式：21＋19＋22＋23＋5＝90）。被上訴人雖舉工期表（見原審卷㈠第80頁），主張上訴人應於98年6月30日前完工云云。 惟查，該工期表之右上角有上訴人公司標誌，應為上訴人製作無訛，但該工期表其上條狀區段僅表示系爭工程之預定進度內容，並非為兩造間關於工期之約定，應以系爭合約書約定為憑，被上訴人此部分主張，不足採信。

⒉次查，系爭合約書第3條第2項約定：「如甲方（即被上訴人）須追加工程或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂之。」（見原審卷㈠第20頁）兩造間就追加工程之工期計算未協商達成共識，但上訴人既有施作4次追加工程， 且追加工程係於系爭合約書約定施工項目之施工期間內進行施作，有上訴人提出之變更及追加工程施工進度表可資佐證（見原審卷㈠第161至164頁），衡情勢必造成上訴人既有之施工人力分散至施作追加工程，排擠系爭合約書原定施工項目之施作，則就系爭合約書原定施工項目之工期自應給予合理延長，始符兩造真意及公平原則。而查， 本件4次追加工程，包含有鋁窗工程、木作工程、水電工程、防水工程等，與系爭合約書原定施工項目之性質大多相近，是以上訴人已施作之追加工程之金額與系爭合約書原定工程款總額之比例，計算已施作之追加工程所需施工時間，應屬合理。 查追加工程減價部分共12萬2,831元（參見原判決附表第12頁所示），又4次追加總金額共計47萬4,533元（175,283＋49,000＋41,250＋209,000＝474,533 ），故追加工程已施作部分之工程款為35萬1,702元， 約為系爭合約書約定總工程款10.5%（351,702÷3,360,000≒10.5%，小數點第2位以下四捨五入）， 則已施作之追加工程所需施工時間為10個工作天（計算式：90×10.5%＝9.45，未滿1日部分加計1日）， 上訴人既有之施工人力因分散至施作追加工程，自然排擠系爭合約書原定施工項目之進度，考量上訴人已施作之追加工程所需施工時間為10個工作天，則本院認系爭合約書原定施工項目之工期亦應延長10個工作天，始為合理，即系爭合約書原定施工項目之工期應至98年8 月24日屆滿（即98年8月10日至98年8月24日共14日， 其中包含4天國定假日及10個工作天）。

⒊復查，系爭合約書第8條第1項約定：「如工程能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之1償還甲方， 本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議；惟因天災等不可抗力而不應歸咎於乙方之責時，不在此限。」（見原審卷㈠第22頁），並未約定逾期日數係按工作天計算，自不得解為僅指工作天而言，而應按日曆天計算。 查上訴人於98年4月2日開工，工期為90工作天，應於98年8月10日完成，另因既有施工人力分散至施作追加工程，排擠系爭合約書原定施作項目之進度而延長10個工作天，本應於98年8 月24日完工，已如前述，上訴人逾期未完成系爭合約書原約定施工項目，計算至被上訴人將系爭房屋大門鎖住，阻止上訴人進入施作之98年11月11日止，共逾期78天（ 計算式：8月共7天＋9月共30天＋10月共31天＋11月共10天＝78天），以系爭合約書原定施工項目之工程總價款336萬元計算， 逾期違約金為26 萬2,080元（ 計算式：3,360,000×78/1000＝262,080）。被上訴人固主張：就追加工程之金額亦應加計違約金云云。惟查，兩造間就追加工程部分，並未協商決定施工期間，已如前述，況就第3次、第4次追加施工之工項，被上訴人係於98年8 月25日簽立第3次追加工程之書面契約，就第4次追加工程則始終未簽立書面契約，而上訴人分別係於98年8 月24日、98年9月7日開始施作第3次、第4次追加工程，斯時系爭合約書之工期業已屆滿， 況第4次追加工程之部分施工項目，尚須被上訴人協力向大樓住戶取得遷移水錶同意書後始能施作，非上訴人所得逕行施作，顯然系爭合約書所約定之工期並非包括施作追加工程之施工項目，是被上訴人主張追加工程部分應加計逾期違約金，並非可採。原判決以上訴人實際施作之工程款金額作為計算逾期違約金之基礎，顯然與系爭合約書第8條第1項之約定不符，其認定雖有不當，然未據被上訴人不服，是被上訴人所得請求之逾期違約金仍應以原判決所認定之22萬5,680元計算。

⒋上訴人抗辯：4次追加工程係於工人完工退場後始為追加，上訴人需重新叫工進場及訂製材料，再加以追加工程之施作，合理工期應再增加85天云云。惟查，被上訴人就系爭工程僅能請求系爭合約書原定施工項目逾期完工之違約金，就追加工程之施工項目，兩造並未約定工期，被上訴人就追加工程不得請求逾期違約金，已如前述，則上訴人所辯追加工程所定施工項目需工期85天乙節，自與逾期違約金之計算無涉。且查，上訴人分散施工人力至追加工程施作，實際已施作之 追加工程金額僅為系爭合約書約定總工程款之10.5%，所需施工時間為10個工作天，本院並依上訴人既有施工人力因分散至追加工程施作，排擠系爭約書原定施工項目之進度，合理延長系爭合約書所定施工項目之工期10個工作天，上訴人抗辯因有追加工程施作而系爭合約書原定之工期增加85天，無疑係以增加10.5%之施作金額，要求工期延長94.4%（計算式：85÷90＝94.4%）， 顯不合理，自不足採。況上訴人就第1次追加於98年4月28日提出估價單，惟早於98年4月7日已進行第1次追加工程之施工，第2次追加工程於98年6月6日提出估價單，已於98年6月23日進行第2次追加工程之施工，均在系爭合約書原定工期內，並無上訴人所辯工人退場重新叫工之情事，再稽之第3次、第4次追加工程之施工項目，除5樓佛堂隔間牆外， 其他多係關於4、5樓外牆、屋頂及陽台之工程，對系爭合約書原定施工項目而言，非屬要徑工程，除上訴人需分散既有施工人力至追加工程施作外，難謂追加工程之施工項目妨礙系爭合約書原定施工項目之施作，本院既已就上訴人需分散既有施工人力施作追加工程，酌定延長系爭合約書原定施工項目工期10個工作天，則上訴人所辯因有追加工程，工期應延長85日，自不足採。至上訴人抗辯：被上訴人就追加工程簽具書面契約書經過相當期間， 且第4次追加工程遷移水錶需要住戶同意，被上訴人於98年9 月26日始取得同意書，比原先承諾時間超出22日乙節，均係關於4次追加工程工期之問題， 與系爭合約書原定施工項目之工期無涉，上訴人執此否認系爭合約書原定施工項目有逾期完工，亦非可取。末查， 依系爭合約書附件第6條約定：「如委託方（指被上訴人）有所變更或追加項目，以受委方（指上訴人）所提出的報價做確認，並支付其增加金額之百分百，方才動工。」（見原審卷㈠第25頁），查上訴人就系爭合約書原定施工項目迄至被上訴人將系爭房屋上鎖，拒絕上訴人施作之98年11月11日止，始終尚未完成，已如前述，上訴人縱因未取得追加工程之工程款，亦不得據以拒絕施作系爭合約書原定施工項目，況被上訴人已支付上訴人之工程款，實已超出上訴人實際施作項目應得之工程款，是上訴人所辯： 被上訴人祇給付第1次追加款17萬5,283元，其後3次追加款並未給付， 依系爭合約書附件第6條約定，其得拒絕動工云云，同不足採。

六、綜上所述， 上訴人就系爭合約書原定施工項目及4次追加工程所定施工項目，實際已施作之工程款為289萬9,687元，被上訴人已給付上訴人工程 款320萬5,283元，超出30萬5,806元，且上訴人就系爭合約書原定施工項目逾期完工，應給付逾期違約金26萬2,820元， 原審判決上訴人應給付違約金22萬5,680元， 未據被上訴人聲明不服，是被上訴人得請求之逾期違約金應以22萬5,680元計算。 從而，被上訴人依不當得利之法律關係及系爭合約書第8條第1項之約定，請求上訴人給付超領之工程款30萬5,806元及違約金22萬5,680元，總計53萬1,486元，及自支付命令送達之翌日即99年1月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。是除上訴人就原判決敗訴不爭執而確定之9萬9,862元外，原判決命上訴人給付超過43萬1,624元（計算式：上訴人應給付金額531,486元－原判決上訴人敗訴已確 定部分99,862元＝43萬1,624元）及法定利息部分，顯有違誤，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴判決，理由雖有不當，但結論仍應維持，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

民事第三庭