臺灣高等法院100年度重勞上字第23號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度重勞上字第23號

上訴人

邱正坤

上訴人

范美慧

上訴人

詹月寧

上訴人

徐佩妤原名徐.

上訴人

黃美娟

上訴人

蔣周鼎

上訴人

李春鳳

上訴人

鄭美珍

上訴人

彭奕仁

共同訴訟代理人

蘇衍維律師

被上訴人

渣打國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

曾璟璇

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年4月13日臺灣新竹地方法院99年度重勞訴字第3號判決提起部分上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審判決其等敗訴後，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭契約法律關係存在。㈢被上訴人應自民國98年1月1日起至同意上訴人邱正坤、范美慧、徐詩芬、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳及彭奕仁繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額，及各期自應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自98年3月1日起至同意上訴人詹月寧、鄭美珍繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額，及各期自應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決（見本院卷第1卷第51頁正反面之民事聲明上訴狀及第2卷第140頁正反面之民事言詞辯論意旨狀）。嗣於本院審理中撤回關於利息部分之上訴，改聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，改判①確認上訴人與被上訴人間僱傭契約法律關係存在。②被上訴人應自98年1月1日起至同意上訴人邱正坤、范美慧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、彭奕仁繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額。③被上訴人公司應自98年3月1日起至同意上訴人詹月寧、鄭美珍繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示薪資金額（見本院卷第3卷第182頁之言詞辯論筆錄）。故關於利息部分之請求業因上訴人撤回上訴而告確定。合先敘明。

二、兩造之聲明及陳述如下：

（一）上訴人主張：伊等原均任職於新竹國際商業銀行，該行於96年7月1日因與被上訴人公司合併而消滅，故伊等乃成為被上訴人公司員工，伊等之任職期間及職務內容暨薪資各如附表二所示。伊等於任職期間工作表現均為良好，並無不能勝任之情事，詎被上訴人公司竟以伊等業績表現不佳為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，分別於97年12月間對上訴人邱正坤、范美慧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、彭奕仁，及於98年2月間對上訴人詹月寧、鄭美珍預告終止兩造間之勞動契約。惟伊等之職務內容並非僅有銷售金融商品或放貸業務，尚有其他工作項目，然被上訴人卻僅以銷售金融商品業績及放貸金額是否達預定目標之業績表現，評定伊等是否勝任工作，顯非合理。又縱認被上訴人得以業績做為是否勝任工作之標準，惟96年間及97年間發生全球性金融海嘯，影響伊等業務之推展甚鉅，乃有業績不符合公司所設定目標之情形，惟伊等之加權平均排名仍集中於全國各分行總排名之50%至80%間，並未落後於90%以後，故相較之下亦無不能勝任工作之情形。再被上訴人公司所制訂之員工手冊（下稱系爭員工手冊）關於績效管理政策第5點雖規定，連續6個月拿到4/（評分標準）或在展現價值評等方面得到「D」即屬表現不佳，惟該規定完全以業績為標準，顯違反勞基法之規定。況依上開規定，被上訴人對於表現不佳的職員，應訂定績效改善計畫（Performance Improvement Plan，簡稱PIP），且所有計畫之流程均應做成書面，惟被上訴人雖認伊等表現不佳，但並未確實對伊等訂定績效改善計畫，給予伊等相當期間改善，其率然終止勞動契約，顯不符合系爭員工手冊規定之正當程序，亦違反雇主必於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約之解僱最後手段性原則。故被上訴人終止兩造間勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍應存在，被上訴人應依兩造間僱傭契約約定給付伊等薪資等語，爰求為：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自98年1月1日起至同意上訴人邱正坤、范美慧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、彭奕仁繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額，及各期自應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；被上訴人應自98年3月1日起至同意上訴人詹月寧、鄭美珍繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額，及各期自應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並均陳明願供擔保，請准宣告假執行（上開起訴狀附表詳見原審卷第1卷第24頁）。

（二）被上訴人則以：上訴人各有如附表三所示之不能勝任工作情事，依系爭員工手冊關於績效管理政策第5點規定，其等均為業績表現不佳，伊業已依系爭員工手冊進行績效改善計畫，並給予其等3個月期間之改善與觀察，惟終究無法改善，伊不得已始於97年12間及98年2月間預告終止與其等之僱傭契約，此乃符合勞基法第11條第5款規定，伊並無何違反勞基法或工作規則之情事。再者，上訴人均屬業務員，而非一般行員，故伊以上訴人之業績表現評估其是否勝任工作，並無不當。至金融風暴影響最嚴重係於98年以後，惟上訴人於97年上半年即有業績表現不佳情形，故與金融風暴無涉，亦與整體經濟環境因素無關等語，資為抗辯。

（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人不服而為部分上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，改判①確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

②被上訴人應自98年1月1日起至同意上訴人邱正坤、范美慧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、彭奕仁繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示之薪資金額。③被上訴人公司應自98年3月1日起至同意上訴人詹月寧、鄭美珍繼續提供勞務之日止，按月給付其等如民事起訴狀附表所示薪資金額。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（以上均見本院卷第3卷第182頁正反面之言詞辯論筆錄）。

三、經查上訴人在被上訴人公司任職之期間、職務內容及離職時之當月薪資各如附表二所示。又被上訴人先後於97年12月間對上訴人邱正坤、范美慧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、彭奕仁，及於98年2月間對上訴人詹月寧、鄭美珍預告依勞基法第11條第5款規定，終止勞動契約，並依序於97年12月31日及98年2月28日交付離職證明書及給付如附表二所示之預告工資及資遣費予上訴人等事實，均有兩造各自提出之薪資結構調整函、離職證明書、預告終止僱傭通知書、資遣費計算工作表、離職金計算工作表為證（見原審卷第1卷第25頁至第26頁、第33頁至第34頁、第44頁至第45頁、第53頁、第59頁、第70頁、第88頁、第104頁、第130頁、第161頁至第169頁、第208頁、第223頁、第224頁、第226頁、第227頁、第229頁、第232頁、第241頁至第244頁、第253頁、第254頁、第256頁、第257頁、第259頁至第261頁），堪信此部分事實為真實。次查上訴人在原審起訴狀所附之附表顯示之每月薪資乃其等離職前6個月平均工資，並非離職當月之薪資（參照前揭資遣費計算工作表及離職金計算工作表）。而按所謂平均工資，乃計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞基法第2條規定參照），為計算退休金或資遣費之基數，並非工作之實際報酬，與工資不同。故有關計算被上訴人自98年1月1日起及自98年3月1日起至同意上訴人繼續提供勞務止，應按月給付上訴人之每月薪資，自應以上訴人離職時當月之薪資為準，而非離職前6個月之平均工資。因此，上訴人主張得請求被上訴人給付按超過離職時當月之薪資部分之平均工資計算之工資，自非有據。先予敘明。至上訴人主張被上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，並非有據，兩造間僱傭關係仍存在等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按勞動契約屬繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，尚應包括雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，此乃勞動契約與其他私法契約有所不同之處。而勞動契約之終止，將使處於勞雇關係中弱勢一方之勞工，因此喪失工作權，故對於雇主此項終止權之行使，除應審酌是否符合勞基法規定之要件外，更應注意是否符合相當性、比例及衡平原則、解僱之最後手段性原則。是本件即依上開說明，探討㈠上訴人有無不能勝任工作之情事，及㈡被上訴人在終止兩造間勞動契約前，是否有確實踐履員工手冊所約定之績效改善計畫，即給予上訴人相當改善期間以及是否給予上訴人其他職位之選擇？

（一）被上訴人主張上訴人有如附表三所述之不能勝任工作之情事，固據其提出上訴人在其等服務分行之業績數據資料為證（見原審卷第1卷第217頁、第225頁、第228頁、第245頁、第246頁、第255頁、第258頁）。惟查：

1.上開數據資料充其量僅能證明上訴人有未達到被上訴人所訂定每月一定金額之業績目標（見附表四所示之業績表現及預定目標），但並不足以證明被上訴人所訂定之每月一定金額之業績目標是否合理適當，更不能說明僅依該一定金額之業績表現即足以據為評斷上訴人是否勝任所擔任之理財專員、房貸業務員、信貸業務員等職務。按坊間關於理財專員工作內涵之認知，主要在對客戶提供各項服務，包括分析客戶理財需求、尋覓穩健理財方法，協助客戶順利達成節稅、保險、投資組合設定以及資產配置等理財目標，而上開內容並無以設定一定金額為目標之必要，惟被上訴人竟對其所屬理財專員設定每月應達成一定銷售金融商品金額之業績目標（即包括保險、基金、連動債、定期定額等─見原審卷第2卷第127頁至第138頁所示），可見被上訴人之目的係在要求所屬理財專員應積極向客戶推銷金融商品以獲取手續費、保險佣金等收入。惟推銷金融商品應非理財專員之主要工作內容，即理財專員僅是在為客戶財務規劃或資產負債配置時，得提供銀行合法經營之各種金融商品及服務予客戶選擇，但不得為不當推介，故如果銀行係以銷售金融商品業績為評斷理財專員工作能力之唯一標準，將使理財專員在提供理財專業服務予客戶時，因推銷金融商品之業績壓力而無法確實針對客戶之個人資產能力及理財需求，為客觀公正之商品安排及服務（見原審卷第2卷第21頁至第25頁所附金管會發布之銀行辦理財富管理業務應注意事項，其內容復明白規範銀行應確保所訂定之獎勵報酬制度，不得影響理財業務人員推介特定商品予客戶之客觀與公正性）。基此，對於上訴人邱正坤、詹月寧、徐佩妤、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳、鄭美珍（以下統稱上訴人邱正坤等7人）擔任理財專員之工作能力評量，應非專以其等招攬金融商品買賣業務之業績是否達到被上訴人所設定之目標為準，而應針對其等對客戶投資能力之評估，定期檢視客戶之財務、業務變動狀況，檢討評估其投資能力，適時為客戶作財務規劃及資產負債配置等工作能力為判斷，如此，始符合所有與銀行訂定委託理財契約之客戶，對於理財專員之信任及期待，且較能合理客觀評量上訴人是否勝任理財專員之工作。至上訴人范美慧、彭奕仁擔任房貸、信貸業務員之工作內容，依一般坊間之認知，除了開拓客戶、拓展客源（即被上訴人所關心之放貸業績）外，亦包括銀行對外放款前，對信用貸款、房屋貸款之貸款對象，做信用、財務狀況之調查與評估，以及資產組合的風險控管、借款用途及還款來源分析等。於銀行放款後，也須追蹤、了解放款對象之償債能力有無變化，以避免日後呆帳的產生。故在評量上訴人范美慧、彭奕仁是否勝任其等之工作時，亦不應僅就上訴人范美慧個人，及上訴人彭奕仁所帶領小組之組員在銷售房貸信貸及招攬客戶業績方面之表現，尚應包括在其他服務事項上之表現。惟被上訴人自承其係僅以上訴人是否達成其所訂定之每月固定金額之業績表現，據為上訴人不能勝任工作之認定，並進而終止勞動契約。則被上訴人此種專以金融商品銷售及貸放金額之業績表現作為認定上訴人不能勝任工作之標準，顯有所偏，而與前述一般社會大眾對於銀行理財專員、房貸及信貸人員之要求，多在其等對於客戶就金融商品之售前及售後服務，而非僅在金融商品之推銷本身（即被上訴人所云之招攬業務之業績表現）等情有所出入（另外參考本院卷第3卷第71頁至第76頁、第82頁至第83頁所附安泰商業銀行員工考績要點、兆豐國際商業銀行行員考績辦法、永豐商業銀行股份有限公司員工考核準則、彰化銀行員工績效考核辦法及程序及被合併前新竹國際商業銀行員工考績辦法，對於行員之工作能力考核，均非僅以銷售業績表現為唯一考核標準），且有致使銀行理財專員、房貸及信貸人員為求業績表現，而輕忽客戶之理財風險，造成社會大眾之損失。故被上訴人僅以招攬業務之業績表現作為上訴人不能勝任工作之認定，並不足取。

2.次查，依被上訴人於97年4月間訂定之員工手冊所示，被上訴人對於包括上訴人之全體員工均施行績效管理政策，即透過①財務/企業目標及②價值目標二大項目以評量員工之績效，並就上開①之績效評分標準區分為1-考績優異、2-考績優良、3-考績良好、4-有待改善、5-考績不良等5 個等級，就②之績效評分標準則區分為Ａ-樹立價值觀典範、Ｂ-在各類場合狀況下，皆能實踐價值觀、Ｃ-在多數場合狀況下，皆能實踐價值觀、Ｄ-在某些重要方面，未能實踐價值觀等4個等級（以上見原審卷第2卷第61頁至第63頁及第4卷第62頁至63第頁之員工手冊），堪認被上訴人所制定之員工手冊對於員工績效之衡量，並非僅以招攬業績表現為評定項目。而被上訴人另訂定之理財專員業務獎金細則（下稱業務獎金細則），其中關於理財專員業績之重要績效衡量指標（key performance indicator，簡稱ＫＰＩ），亦區分5大衡量項目以計算其加權平均總合分數，即①ＡＵＭ成長（即原有客戶總資產之成長）、②新貴賓戶數（NewＣＩＦ，即新增客戶之戶數）、③保險專案（Insurance Target）、④手續費收入（FeeIncome ）、⑤服務品質（Service Qyality），上開五大項目各自分配之權數（即比例），則分依理財專員之職級及所在分行之資源數多寡而不同（以上均見原審卷第1卷第209頁至第215頁被上訴人提出之理財專員業務獎金細則）。亦可見被上訴人關於理財專員之績效衡量，並非僅限於所招攬業務之績效，尚包括服務品質。又被上訴人提出之放貸業績獎金辦法、信貸業績獎金辦法（見原審卷第2卷第156頁至165頁及第3卷第68頁至第70頁），亦明揭對房貸、信貸業務專員績效衡量指數（ＫＰＩ）為房貸五大項，即平均利率、客戶服務品質、產險滲透率、壽險協銷、及房/信貸貸放件數。信貸四大項，即平均產品利率權數、新客戶撥貸比率權數、首月撥款違約率及提前清償權數。亦非專以放貸金額為唯一衡量標準。故被上訴人僅以上訴人邱正坤等7人不能達到其設定之一定金額業績目標（見原審卷第2卷第127頁至第138頁被上訴人提出之理財專員業績戰報資料，內載業績設定金額項目大致有保費佣收、ＰＣＩ、定期定額、基金手續費、已下單連動債等項目），認定其等不能勝任工作；另以上訴人范美慧未達到其設定之放貸金額，即屬不能勝任工作；及以上訴人彭奕仁帶領之小組組員有不能達成被上訴人設定之放貸金額，即認上訴人彭奕仁不能勝任工作，亦與其自定之績效衡量標準有所不符。從而，應認被上訴人僅以招攬業務之業績表現作為上訴人不能勝任工作之認定，亦違反其自行訂定之上開內部規定，且有失客觀及相當性，並非可取。

3.再查，依被上訴人提出之業績數據顯示（見本院卷第1卷第157頁至第163頁及附表四之整理），上訴人邱正坤等7人於97年間之每月業績表現雖不能完全達到被上訴人設定之每月招攬業績目標，惟如觀察其等實作之業績金額，卻可見其等在被上訴人全國各分行所有理財專員之業績達成率排名上並非屬最差者，即①上訴人邱正坤每個月的排名除有2次排名在全行前百分之86及百分之81外，其餘均在全行排名前百分之79。全年加權平均占全行排名前百分之64（計算式範例：【75+30+81+43+78+57+31+68+79+86+59+78】%÷12＝64%）。②上訴人詹月寧只有2次排名在全國各分行所有理財專員業績達成率排名前百分之86及百分之87外，其餘均在全行排名前百分之78以上。全年加權平均排名占全行排名前百分之69。③上訴人徐佩妤排名雖僅前百分之80上下，惟其全年加權平均排名仍有占全行排名前百分之77之成績。④上訴人黃美娟則於3月份因產假而無業績，其他每月業績達成率亦僅有1月4月、及9月排行較低外，其餘均在全行排名前百分之50至百分之70之間。全年加權平均排名占全行前百分之63。⑤上訴人蔣周鼎則有2個月排名在前百分之80左右，其餘月分排名則在全行排名前百分之20至百分之70之間，全年加權平均排名為全行前百分之52。⑥上訴人李春鳳雖有3個月份排名全行排名前百分之80至90上下，但其餘月份達成率均在全行排名前百分之7至百分之70左右，全年加權平均排名為前百分之63。⑦上訴人鄭美珍有1個月排名在前百分之80，但其餘月份排名均在全行排名前百分之40至百分之70上下，全年加權平均排名為全行前百分之64。而依被上訴人提供之該公司於97年以勞工不能勝任工作為事由資遣員工之總數為81人（見本院卷第1卷第156頁），故如認該81人均為理財專員，則被上訴人以不能勝任工作資遣人數比例約占理財員工總人數之12%至14%（即以81人除以理財專員總數約575人至689人而得之比例）。則依常理，被上訴人所資遣之理財人員之業績表現應在排名最後之20%者，即未達全行排名前百分之80者。惟上訴人邱正坤等7人於全行全年加權平均排名均在前百分之60上下，堪認上訴人邱正坤等7人在被上訴人全行理財專員業績表現之評比上，並不在全行排名倒數之20%以內，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，終止與上訴人邱正坤等7人間之勞動契約，亦有失客觀及公平，其所辯上訴人邱正坤等7人有不能勝任工作之情事，實非可取。

4.另被上訴人雖提出月獎金報表、績效提升計劃表一紙為證（見原審卷第1卷第225頁、第2卷第149頁至第150頁、第4卷第93頁）指陳上訴人范美慧在其服務之單位有如附表三所示於97年各月份均未達放貸業績目標之情事（除97年4月份外），惟對於上訴人范美慧工作表現與全國各分行其他房貸業務專員之表現評比如何，及其在前揭放貸業績獎金辦法關於房貸業務專員績效衡量指數（ＫＰＩ）規定之五大評量項目中，除房貸貸放件數及金額外之平均利率、客戶服務品質、產險滲透率、壽險協銷等項目之表現如何，均未據被上訴人提出客觀可資憑參之數據或資料，則被上訴人僅以上訴人范美慧之每月房貸貸放金額未達預定目標，即屬不能勝任工作，自難認合理客觀。至證人即上訴人范美慧服務之中區區域中心區經理林木勝雖在原審到場證述：上訴人范美慧於97年1月份至6月份，房貸績效每月平均只有8百萬元，未達公司設定之1,920萬元業績最低目標，表現不好等語，惟亦證稱上訴人范美慧在壽險方面業績表現優良，但與房貸業績無關等語（見原審卷第3卷第178頁、第179頁反面之言詞辯論筆錄），可見被上訴人完全忽略上訴人范美慧在其他方面之表現，而僅以房貸業績為準即認定上訴人范美慧不能勝任工作，並予以資遣，其標準顯不具客觀及合理性。至上訴人彭奕仁係任職ＰＬSales CenterII區，該區上層主管為魏丁旺經理，其下有馮天然副理及鄭建榮副理，再下層則有5名小組長，而上訴人彭奕仁為其中1名小組長，且隸屬馮天然副理。被上訴人以上訴人彭奕仁於97年上半年帶領小組組員整體之業績達成率排名係其全行業務襄理業績表現最後1名，故認上訴人彭奕仁顯有未盡職責督導其所屬業務專員承作業績以符合被上訴人設定之放貸目標，且不能獨自與轄下組員溝通及面談，顯不能勝任工作。惟上訴人彭奕仁否認有被上訴人所云未盡督導之責及不能與組員溝通面談之事實。經查被上訴人就上訴人彭奕仁之組員於97年度如何不能達成被上訴人設定之個人放貸金額，並不能提出各該組員個人之具體業績資料以資佐證，僅提出97年1月至6月份之排名表以資證明上訴人彭奕仁整組表現為排名最後1名（見原審卷第3卷第86頁）及提出97年6月份至11月份之達成率排名表（見原審卷第3卷第87頁及第88頁），證明上訴人彭奕仁於97年下半年排名亦最後1名，暨提出97年12月5日績效改善計劃表（原審卷第3卷第89頁），證明上訴人彭奕仁表現不佳，惟經查上開97年1月至6月份之排名表雖列上訴人彭奕仁為最後1名，但其達成率卻達152%，超出100%甚多，完全達到被上訴人設定之放貸目標。至97年6月至11份之達成率排名表雖亦列彭奕仁排名最後1名，惟其關於6月份至11月份之達成率之記載均與被上訴人另提出之97年12月5日績效改善計劃表內容記載不同（見原審卷第3卷第89頁），即後者記載上訴人彭奕仁所帶領小組之全體組員平均實際產值為317萬3,960元，而業績目標為350萬元，則其達成率顯然應有91%之成果，與上開排名表所列之42.12%至73.92%等數據並不相符。故尚難據被上訴人所提出之上開資料逕為上訴人彭奕仁有不能勝任工作之認定。至證人即上訴人彭奕仁所屬單位之信用貸款副理馮天然雖證稱：上訴人彭奕仁於97年上半年業績表現被打4Ｂ，下半年連續6個月都未達到管理目標等語（見原審卷第3卷第182頁反面之言詞辯論筆錄），惟亦證稱；組員之業績即為主管之業績等語（見原審卷第3卷第184之言詞辯論筆錄），則參諸前揭績效改善計劃表所示上訴人彭奕仁帶領之全體組員平均實際產值達成率有91%，接近100%，並無從認定上訴人彭奕仁有何不能勝任工作之情形。此外，被上訴人雖再提出員工面談紀錄表（見原審卷第3卷第72 頁至第85頁），以證明上訴人彭奕仁不能獨立與組員面談，須另有馮天然陪同，顯不能勝任小組長之工作云云。惟查上訴人彭奕仁陳稱伊擔任小組長時，與組員之面談紀錄表均係伊與組員共同完成的，並非馮天然協同面談完成的，僅事後會將紀錄表交給馮天然而已等語。核與證人馮天然在原審到場證稱：一般小組員工表現不佳，是由上訴人彭奕仁自己面談，資料會呈送上來給伊，伊在上面批註等語相符（見原審卷第3卷第182頁反面之言詞辯論筆錄），堪認上訴人彭奕仁上開所陳為可取，則被上訴人以上訴人彭奕仁有不能單獨與組員面談溝通，不能勝任工作云云，亦非可取。

（二）末查被上訴人自訂之員工手冊關於績效管理政策明定績效檢視流程，即分三個層次：①定期檢視、②過渡時期檢視，即每年六月由經理與每名員工有正式的反省時間，以檢視目標進程、適切修改與變更目標、適切檢視問題或予以獎勵、討論所有重要的非任務議題、③最終績效檢視，即年度考核，經理與員工在檢視會議中一同檢視目標的績效、討論學習要點及辨識學習要求、考量下一年度的目標、考核指標、可發展領域及抵定最終績效評等。而在員工有連續6個月拿到績效評等4/或在展現價值評等方面得到Ｄ時，即屬表現不佳，應訂定績效改善計畫（ＰＩＰ），即由員工及主管共同擬定一個行動計畫，並列出修訂後之財務/企業目標（SMART）達成時間表並進行定期檢視。員工應自主的改善績效，經理則應在人資（ＨＲ）關係經理的支援下給予員工適度的指導。而經理應闡明若員工無法在時限內，作出顯著的進步以達規定的績效標準，可能會造成一些後果，這包括交由本行處置。而經理與員工間正式簽核的書面紀錄保留，並在每次檢視後寄一份影本予ＨＲ（見原審卷第4卷第62頁至第63頁）。又被上訴人在員工手冊所繪製之管理績效不佳員工流程圖中，雖記載於員工與主管共簽署的績效改善計畫影本送交人力資源處後，如果員工並未具體改善，應制定第二次改善計畫，以考核日期，再將第二次之計畫影本送人力資源處，如經追蹤考核仍不能改善時，始可建議上級主管解雇員工，而備註項下另說明監督期通常以不超過3個月為限，每次績效考核以一個月為基礎，並應給予員工一次機會為自己申辯（見同上卷第63頁）。此外，被上訴人於其另公布之績效改善計畫常見問題說明第6點中，復明白表示績效改善期間屆滿而未能通過績效改善計畫的員工，將可自行申請轉調其他職缺，否則公司將進行其他適當之人事安排（見原審卷第4卷第69頁）。故本件被上訴人縱認上訴人關於金融商品銷售金額或放貸金額不符合設定業績目標時，則自應先依其所訂定之績效管理流程來協助上訴人完成業績目標，且於上訴人不能於期限內改善，又不願申請轉調其他職缺時，被上訴人公司始得進行其他適當之人事安排。惟查：1.被上訴人所提出之關於上訴人邱正坤之績效改善計畫（ＰＩＰ）書上載之填寫日期與績效評鑑日期均為97年12月1日，顯與前揭員工手冊規定之先有績效改善計畫再有績效追蹤評鑑不同，且其在第1頁績效評鑑部分明白記載上訴人邱正坤均符合標準且不須再予監督追蹤，惟在第2項建議事項上卻同時勾選「員工所有有待改善工作項目均取得重大進展，未來將密切監督，確保持續進步」，以及「員工在多數或主要的有待改善工作項目上並未取得重大進展，建議依公司相關規定辦理（見原審卷第1卷第221頁至第222頁），顯有所矛盾，且由上開計畫書無從看出是否已給予上訴人邱正坤第2次改善計畫，則被上訴人逕依上開績效改善計畫建議終止與上訴人邱正坤之勞動契約，顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

2.被上訴人所提出之關於上訴人詹月寧之績效改善計畫（ＰＩＰ）書上載績效評鑑日期乃涵蓋97年11月3日至98年2月2日，且績效評鑑項目均記載改善符合標準，惟並無任何重大建議內容（見原審卷第1卷第230頁、第2卷第234頁至第240頁），則由上開計畫書並無從看出被上訴人何以得逕予終止與上訴人詹月寧之勞動契約，其終止契約顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

3.被上訴人所提出之關於上訴人徐佩妤之績效改善計畫（ＰＩＰ）書乃涵蓋97年8月1日至97年12月5日之績效評鑑，而上訴人徐佩妤在各該期限內均有績效改善之表現，符合標準，其主管並未建議公司依相關規定辦理（見原審卷第1卷第233頁至第240頁），則由上開計畫書亦無從看出被上訴人何以得逕予終止與上訴人徐佩妤之勞動契約，其終止契約顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

4.被上訴人所提出之關於上訴人蔣周鼎之績效改善計畫（ＰＩＰ）書乃涵蓋97年9月30日至97年11月28日之績效評鑑，而上訴人蔣周鼎在各該期限內就指正之項目均有績效改善之表現，符合標準，其主管亦未建議公司依相關規定辦理，且另加註「2008年10月受雷曼及ＡＩＧ事件影響，市場大幅下跌，客戶擔心虧損，投資意願．．．」等語（見原審卷第1卷第249頁至第252頁），則由上開計畫書亦無從看出被上訴人何以得逕予終止與上訴人蔣周鼎之勞動契約，其終止契約顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

5.被上訴人所提出之關於上訴人黃美娟之績效改善計畫（ＰＩＰ）書係列有涵蓋97年8月29日至97年12月5日之績效評鑑，而上訴人黃美娟迄97年12月間止已完全改善，符合標準，其主管亦表示上訴人黃美娟在所有待改善工作項目上均取得重大進展（見原審卷第2卷第203頁至第210頁），則由上開計畫書亦無從看出被上訴人何以得逕予終止與上訴人黃美娟之勞動契約，其終止契約顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

6.被上訴人所提出之關於上訴人李春鳳之績效提升計畫（ＰＩＰ）書僅為97年11月至同年12月之績效評鑑，且記載上訴人李春鳳大部分均有符合標準，其主管僅建議持續觀察並給予指導，並未建議公司依相關規定辦理（見原審卷第3 卷第35頁至第36頁），則由上開計畫書亦無從看出被上訴人何以得逕予終止與上訴人李春鳳之勞動契約，其終止契約顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

7.被上訴人所提出之關於上訴人鄭美珍之績效改善計劃書（ＰＩＰ）、績效提升計劃表，雖有關於96年10月至98年2月間之績效改善項目，且其主管最後建議依公司相關規定辦理（見原審卷第3卷第43頁至第52頁）。惟查上訴人鄭美珍早於78年7月17日即進入被上訴人合併前之新竹商業銀行，之後歷任銀行櫃員、總務室人員、會計及有權簽章人員，嗣於95年7月間始轉任理財專員，此為被上訴人所不爭執。故如其不能勝任理財專員工作，應仍有能力在被上訴人銀行其餘職缺上繼續工作，是被上訴人本應依員工手冊關於員工不能於期限內改善，且不願申請轉調其他職缺時，被上訴人公司始得進行其他適當之人事安排之規定，先徵詢上訴人鄭美珍是否願轉調其他職缺，於上訴人鄭美珍表示不願意後，始得終止勞動契約。惟自被上訴人所提出之上開資料中，並無從查得被上訴人有踐履上開詢問程序，則其逕予終止與上訴人鄭美珍間之勞動契約，亦有違其員工手冊所規定之正當程序，不符合解僱之最後手段性原則。

8.被上訴人所提出之關於上訴人彭奕仁之績效改善計畫（ＰＩＰ）書上記載之填寫日期與績效評鑑日期均為97年12月5 日，顯與前揭員工手冊規定之先有績效改善計畫再有績效追蹤評鑑不同，且未做任何建議（見原審卷第3卷第89頁至第90頁），而此種一次做整年度之績效評鑑，亦與員工手冊規定之流程不符，況且由上開計畫書亦無從看出被上訴人是否已給予上訴人彭奕仁第2次改善計畫之具體內容，則被上訴人逕依上開績效改善計畫終止與上訴人彭奕仁之勞動契約，顯與其員工手冊所規定應踐履之程序不符。

9.至於上訴人范美慧部分，被上訴人僅提出1紙績效提升計劃表（見原審卷第4卷第93頁），除此之外，並不能提出其他任何績效改善計畫資料以供確認被上訴人有依員工手冊規定，對於上訴人范美慧進行績效改善。而上開績效提升計劃表之填寫日期與評鑑日期乃同一日即均為97年12月8日，亦與前揭員工手冊規定之先有績效改善計畫再為績效追蹤評鑑不同，且均無關於如何協助上訴人范美慧改善之具體建議內容，僅空泛表示：「希望你能提昇業績量繼續加油」，並無展現任何員工手冊指示之經理在人資（ＨＲ）關係經理的支援下給予員工適度的指導之具體內容。則被上訴人終止與上訴人范美慧間勞動契約，亦與其所訂員工手冊關於績效管理政策所示績效檢視流程不符，難認符合正當程序。

（三）綜合前述，被上訴人以上訴人未達其所設定之業績目標，即認定上訴人不能勝任理財專員、房貸及信貸工作，顯非客觀合理，且被上訴人終止與上訴人間勞動契約之程序，亦不符合其公司員工手冊規定之流程，有違解雇之最後手段原則，故上訴人主張被上訴人終止兩造間勞動契約，並非合法，應認有據。至被上訴人所舉證人林木勝、馮天然、潘連煌、郭錦幸、邱春琪、胡國信、蔡士龍、蔡佳惠、陳聖堯之證詞（見原審卷第3卷第175頁至第184頁、第190頁反面至第196頁、第205頁至第214頁、第224頁至第230頁之言詞辯論筆錄），雖均證稱上訴人之業績未達設定目標，表現不佳，且均有與上訴人口頭討論及告知等情，惟經核其等之證詞除與被上訴人所提出之全行比例數據資料，不盡相符外，且亦不能說明何以業績未達設定目標即足以認定不能勝任工作之合理性，以及其等在與上訴人終止勞動契約前，確有依照被上訴人公司員工手冊所規定之流程，踐履協助及指導上訴人進行改善之具體內容，故尚難據其等之證詞為有利於被上訴人之認定，一併敘明。

四、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人不能勝任工作，並非可取，且其終止與上訴人間勞動契約之程序，亦與其訂定之員工手冊所規定之程序不符，則其於97年12月31日及98年2月28日，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，即非有據，故上訴人請求確認其等與被上訴人間僱傭關係存在，自屬有據，應予准許。又兩造間僱傭關係既仍屬存在，而上訴人於收受被上訴人預告終止勞動契約後，旋分別以存證信函向被上訴人表示終止契約不合法，其等要回被上訴人公司繼續提供勞務（見原審卷第1卷第133頁至第159頁之存證信函），惟被上訴人拒不受領上訴人勞務之提供（見原審卷第1卷第160頁之新竹市政府勞資爭議調解紀錄），則上訴人依民法第487條前段規定，請求被上訴人給付自終止契約時起之薪資，即請求被上訴人應自98年1月1日起至同意上訴人邱正坤、范美慧、徐詩芬、黃美娟、蔣周鼎、李春鳳及彭奕仁繼續提供勞務之日止，按月給付其等如附表一所示離職時之當月薪資金額，及應自98年3月1日起至同意上訴人詹月寧及鄭美珍繼續提供勞務之日止，按月給付其等如附表一所示離職時之當月薪資金額，亦屬有據；逾此範圍之薪資金額請求，則非有據。又被上訴人抗辯如認兩造僱傭關係存在，被上訴人應給付每月薪資予上訴人，然上訴人亦應將原受領之資遣費及預告工資等離職費用返還，且上訴人邱正坤、詹月寧、徐佩妤、黃美娟、鄭美珍、彭奕仁部分亦應先扣除其等於離職後另在其他公司服勞務之薪資等語，經核於法並無不合，且有本院向勞工局函調之上訴人邱正坤、詹月寧、徐佩妤、黃美娟、鄭美珍、彭奕仁另至他公司服務之投保薪資資料及投保起始日期可憑（見本院卷第2卷第87頁至第103頁，其中上訴人邱正坤在他公司之薪資受領起算日自99年6月14日起算─見本院卷第2卷第95頁），爰計算上訴人截至本院101年9月11日言詞辯論終結日止，可領取之薪資金額，再扣除其等如附表二所示離職時受領之資遣費、預告工資等金額，及扣除上開上訴人邱正坤等離職後在其他公司服務之薪資金額，則應認上訴人請求被上訴人給付如附表一編號二所示金額及自101年9月12日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月給付如附表一編號三所示金額（以上各筆金額之詳細計算式見附表一註之記載），洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。從而，原審（除確定部分外）就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又就上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以宣告之。

五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。