臺灣高等法院101年度上字第731號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第731號

上訴人

徐明煌

上訴人

徐簡却

上訴人

徐財鈴

共同訴訟代理人

蔡榮德律師

上訴人

徐信助

上訴人

徐燕輝

共同訴訟代理人

吳仲立律師

共同訴訟代理人

視同上訴人 徐漢標

共同訴訟代理人

徐金萬

共同訴訟代理人

徐金福

共同訴訟代理人

徐深淵

共同訴訟代理人

徐深波

共同訴訟代理人

徐深銘

共同訴訟代理人

徐宏滄

共同訴訟代理人

徐淑敏

共同訴訟代理人

徐政勝

共同訴訟代理人

徐政權

共同訴訟代理人

徐政中

共同訴訟代理人

徐錦

上一人訴訟代理人

徐周素貞

上一人訴訟代理人

視同上訴人 徐清雲

上一人訴訟代理人

徐志長

上一人訴訟代理人

視同上訴人 徐清港

上一人訴訟代理人

徐建發（即徐萬金之承受訴訟人）

被上訴人

徐陳寶貴

訴訟代理人

陽文瑜律師

　　　　　　李承訓律師

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國101年4月10日臺灣桃園地方法院98年度訴字第377號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人於原審起訴請求分割兩造共有坐落桃園縣龜山鄉○○段123地號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於系爭土地之全體共有人必須合一確定，經原審判決准予原物分割及為部分補償後，雖僅上訴人徐明煌、徐簡却、徐財鈴、徐信助、徐燕輝提起上訴，惟其上訴效力及於同造之徐漢標、徐金萬、徐金福、徐深淵、徐深波、徐深銘、徐宏滄、徐淑敏、徐政勝、徐政權、徐政中、徐錦、徐清雲、徐清港及徐建發（即徐萬金之承受訴訟人）等人，爰將渠等列為視同上訴人，合先敘明。

二、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決」、「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451條第1項、第385條第1項前段及第453條分別定有明文。而第一審法院如未由到場之當事人聲請對未到場之當事人一造辯論，即逕對該未到場當事人為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。次按分割共有物之訴屬固有必要共同訴訟，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。又關於當事人適格之要件，無論訴訟進行至如何之程度，法院應隨時依職權調查之（最高法院79年度第1次民事庭會議、78年度臺上字第1674號及85年度臺上字第905號判決意旨參照）。

三、經查，原審法院民國101年3月16日言詞辯論筆錄係記載「點呼被告徐財鈴、被告徐漢標、被告徐金萬、被告徐深淵、被告徐深波、被告徐深銘、被告徐宏滄、被告徐淑敏、被告徐政勝、被告徐政權、被告徐政中、被告徐錦、被告徐錦訴訟代理人徐周素貞、被告徐萬金，經點呼仍未到庭」（原審卷㈢第186頁），嗣經到場之當事人即徐明煌之複代理人、徐簡却、徐金福之複代理人、徐信助、徐燕輝之訴訟代理人及徐清雲之訴訟代理人等人依序為答辯聲明、陳述後，即諭知「其餘被告經合法通知，無正當理由未到庭，有何意見？」，並准被上訴人之訴訟代理人所為聲請，由其一造辯論而為判決（原審卷㈢第186頁背面）。被上訴人既未聲請原審法院對系爭土地共有人之一徐清港准為一造辯論，原審法院逕對該未到場之徐清港為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。本件訴訟標的對系爭土地全體共有人必須合一確定，具有不可分之關係，該訴訟程序之重大瑕疵，對當事人之審級利益影響甚鉅，自不適於第二審法院之辯論及判決。而視同上訴人徐漢標、徐金萬、徐金福、徐深淵、徐深波、徐深銘、徐淑敏、徐政勝、徐政權、徐政中、徐清港等人均未到庭，亦未以書狀表示同意，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項前段、第453條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。