臺灣高等法院101年度勞上易字第71號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度勞上易字第71號

上訴人

日盛證券股份有限公司

法定代理人

唐承健

訴訟代理人

蔡銘書律師

複代理人

陳韻任律師

被上訴人

杜德中

訴訟代理人

余敏長律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國101年5月11日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）72年起受僱擔任上訴人公司之證券營業員，上訴人嗣於87年3月1日起適用勞動基準法之規定，被上訴人則於97年4月30日依勞動基準法規定辦理退休，被上訴人並不爭執上訴人就適用勞動基準法前之年資所核算之退休金，然上訴人就適用勞動基準法後之年資於核算退休金時，並未將被上訴人之「營業獎金」、「行銷專案獎金-基金」及「自行打單獎金」列入平均工資，而僅以新臺幣（下同）3萬4,000元之平均工資計算被上訴人此部分之退休金為71萬4,000元。又上訴人前於100年6月1日在臺北市政府勞資爭議調解時，曾同意將「營業獎金」列入平均工資計算，另「行銷專案獎金-基金」乃上訴人對營業員於多項基金銷售達一定業績以上所加發之獎金，而「自行打單獎金」則係因上訴人為節省成本予以解僱電腦操作員後，要求營業員自行將客戶之股票種類、股數、張數及單價等資料輸入電腦所提供之獎金，故上訴人所為上開給付均符合工資之勞務性對價與經常性給與之要件，並非恩惠或勉勵性質之給與，而均應列入被上訴人之平均工資計為8萬9,405元。復以被上訴人於適用勞動基準法後之年資為10年1月又29日（87年3月1日至97年4月30日），共計21個基數，故上訴人應給付被上訴人此部分之退休金為187萬7,505元（計算式：8萬9,405元×21＝187萬7,505元），扣除上訴人已給付之71萬4,000元，上訴人尚應給付被上訴人之退休金差額116萬3,505元（計算式：187萬7,505元－71萬4,000元＝116萬3,505元），爰依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定，求為命上訴人應給付被上訴人116萬3,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：勞動基準法第2條第3款所定之工資於判斷上必須同時兼具勞務對價性及經常性給與兩項要件，倘雇主之給與為紅利或其他非經常性獎金即非屬工資。又若該給付係雇主為其單方之目的，並具有勉勵、恩惠性質之給與亦非屬工資。本件「行銷專案獎金-基金」之給付，因所販售之商品內容與期間均非固定不變，須視上訴人與其他金融機構間之專案約定分潤方式及期間，並將銷售基金之手續費總金額依照公式計算分配所得（即團體獎金）公告各分公司，是「行銷專案獎金-基金」具不確定性、變動性，且非屬經常性給與，甚且員工即便付出勞務銷售該基金，亦可能因上訴人未與其他不特定金融機構約定分潤獎金比例而未能發放，實不具勞務對價性，僅屬上訴人與投信公司對銷售人員代銷基金之獎勵，且上訴人公告之各代銷基金活動及獎勵辦法除行銷激勵獎金外，亦有競賽獎勵辦法，並明文規定銷售成績將列入年終績效獎金之評核作為獎勵，可見「行銷專案獎金-基金」與績效獎金性質相同，為勉勵激勵員工之給與，核非工資。又「自行打單獎金」乃上訴人政策上為分擔key-in人員之辛勞，鼓勵營業員可以自行打單所發放之獎金，而不定期以專案業務接洽便函方式訂其發放條件及發放事宜，上訴人既未因「自行打單獎金」之發放而解雇key-in人員，致將其勞務轉嫁營業員，亦無強制營業員必須自行打單而增加其勞務內容，此項勞務並未成為營業員工作條件之一部，且該「自行打單獎金」於薪資明細中所列項目為其他獎金，亦可見其非為達成工作目標所發放，顯係上訴人為單方之目的而具有勉勵性、恩惠性之給與，況且市占未滿1萬分之3之營業員即使自行打單，上訴人亦不發給「自行打單獎金」，則員工即使有自行打單之勞務付出，亦未必能領取之，是「自行打單獎金」顯不具勞務對價性及非經常性給付。另「營業獎金」係上訴人為鼓勵業績達公司要求標準以上，且錯帳率低之營業員所發給之獎勵措施，並以營業員工作之績效為計算獎金基礎，由上訴人按營業員接受客戶下單所支付之手續費，依一定之比例扣除其基本責任額所含獎金、錯帳及違約損益相抵及如有損失其所應負擔之部分，予以核算其「營業獎金」，核其性質與工作績效獎金同為激勵員工士氣、督導績效而發給，屬雇主為其單方之目的而具有勉勵、恩惠性質之給與，且因「營業獎金」需員工未因錯帳或客戶違約損失扣抵後仍有餘額使得發放，是故即便營業員付出勞務亦可能因客戶違約致營業獎金遭扣抵而無餘額可供發放，故營業員得否領取「營業獎金」，並不僅取決於勞務付出之有無，本質上應屬勞動基準法施行細則第10條第2款所定之其他非經常性獎金，與勞務間不具對價性，亦不具制度上之經常性，甚且「營業獎金」於薪資明細表之薪資資料來源欄中，係記載不固定薪資維護作業，可見「營業獎金」非屬經常性給付而非屬工資之一部等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第71頁正、反面、第100頁正、反面、第102頁、第 116頁反面、第138頁反面）：

㈠被上訴人自72年起擔任上訴人公司之證券營業員，並於97年4月30日辦理退休。

㈡上訴人於87年3月1日起適用勞動基準法之規定，有關被上訴人適用勞動基準法前之工作年資，上訴人已依工作規則給付被上訴人退休金27萬3,739元。

㈢自上訴人適用勞動基準法規定之日起，迄至被上訴人於97年4月30日辦理退休時，被上訴人之工作年資共計10年1月又29日，共計21個基數。

㈣關於被上訴人於其適用勞動基準法後之工作年資，上訴人已給付被上訴人退休金71萬4,000元。

㈤被上訴人退休前6個月平均每月領取「營業獎金」3萬8,224元、「行銷專案獎金-基金」1萬6,916元、「自行打單獎金」264元。

㈥上訴人就99年4月以後退休之員工均將其「營業獎金」列入平均工資計算退休金。以上事實為兩造所不爭執，並有被上訴人退休（離職）基金給付申請書、職工退休準備金明細表、退休金計算表可稽（見原審卷第30、44-49頁），堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人短付其退休金116萬3,505元，上訴人依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定應如數給付其本息等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠被上訴人薪資中之「營業獎金」、「行銷專案獎金-基金」及「自行打單獎金」性質為何？可否列入平均工資計算？㈡被上訴人主張上訴人應給付退休金差額是否有理由？金額若干？爰析述如下：

五、有關被上訴人薪資中之「營業獎金」、「行銷專案獎金-基金」及「自行打單獎金」之性質及可否列入平均工資計算部分：

㈠按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第二條第三款及該法施行細則第十條規定之精神，亦應包括在內。另倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（最高法院100年台上字第801號、96年台上字第5號、86年台上字第255號裁判意旨參照）。

㈡關於「營業獎金」部分：

⒈上訴人抗辯「營業獎金」乃上訴人按營業同仁接受上訴人公司客戶下單所支付手續費，依一定比例給與營業員，乃為鼓勵業績達公司要求標準以上，且錯帳率低之營業員所發給之獎勵措施，並以營業員工作之績效為計算獎金基礎，應屬勞動基準法施行細則第10條第2款所定之其他非經常性獎金，營業獎金於薪資明細表之薪資資料來源欄中，係記載不固定薪資維護作業云云。

⒉查被上訴人聲請退休前，擔任業務副理，有上訴人提出之日盛證券股份有限公司退休（離職）基金給付申請書足稽（見原審卷第49頁），負責證券營業業務，依上訴人所訂「營業員薪資及獎金細則」第2條規定（見原審卷第59頁），有該細則適用。而依該細則第1條「本公司為考量經紀業務業務員之工作特性，營業員薪資及獎金獨立員工薪資辦法外，另訂本細則規範之」、第7條「本公司營業員依其職稱，及當月市場成交量之不同，負擔之不同月責任業績額，其敘薪分為目標薪資及基本薪資，營業員如達到月責任業績額者，則得領取目標薪資；如未達月責任業績額者，則應領取基本薪資」及第9條「一、營業員究其淨業績依下表級距，扣除其基本責任額所含獎金、錯帳及違約損益相抵後如有損失其所應負擔之部分，核算其營業獎金」等規定（見原審卷第59-63頁），「營業獎金」乃上訴人公司考量經紀業務營業員之工作特性，按其職稱及當月市場成交量不同，負擔不同之月責任業績額，並逐月依其淨業績依設定之級距核算其營業獎金。是該「營業獎金」之給付，雖因營業員所提供勞務之接受客戶下單的業績金額而有所不同，然仍係以營業員所提供之接受客戶下單勞務作為計算「營業獎金」數額之基礎，亦即該「營業獎金」與被上訴人所提供之勞務間仍具有勞務對價性。又所稱經常性給付乃與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院85年度台上字第246號、87年度台上字第2754號裁判意旨參照）。本件「營業獎金」乃依上訴人所陳自87年3月1日起施行迄今（見本院卷第71頁反面）之「營業員薪資及獎金細則」發放，當屬制度上經常性給付。

⒊至營業員或因錯帳或客戶違約損失經扣抵後，或有不能領取營業獎金之情形，乃因該錯帳及客戶違約損失，或因該營業員本身疏失所致，或委託該員工下單交易之客戶違約，所致損失本應由該營業員自負其責，僅上訴人於「營業員薪資及獎金細則」第11條規定此損失應自員工所能取得之「營業獎金」中先行扣抵，而無庸上訴人另行向該營業員追討，此規定並不礙於「營業獎金」所具有之勞務對價性及給與經常性之工資性質；又被上訴人薪資明細表之薪資資料來源欄雖記載該營業獎金為「不固定薪資維護作業」，僅係給付名稱，亦不影響其工資之性質。上訴人援此主張「營業獎金」非工資云云，要無可取。

㈢關於「行銷專案獎金-基金」部分：

⒈上訴人主張「行銷專案獎金-基金」乃行銷不特定專案之基金所得之報酬，而為勞動對價，且上訴人給付該獎金已1年有餘而屬經常性給付，自屬工資云云。上訴人則抗辯「行銷專案獎金-基金」之給付，因所販售之商品內容與期間均非固定不變，須視上訴人與其他金融機構間之專案約定分潤方式及期間，並將銷售基金之手續費總金額依照公式計算分配所得（即團體獎金）公告各分公司，該給付具不確定性、變動性，且非屬經常性給與，而僅屬上訴人與投信公司對銷售人員代銷基金之獎勵，且上訴人公告之各代銷基金活動及獎勵辦法除行銷激勵獎金外，亦有競賽獎勵辦法，並明文規定銷售成績將列入年終績效獎金之評核作為獎勵，可見行銷專案獎金為勉勵激勵員工之給與，並非工資等語。

⒉查被上訴人於退休前6個月所領取之各項「行銷專案獎金-基金」包括96年10月為「日盛債券基金獎金」2萬1,247元；96年11月為「日盛債券基金獎金」1萬9,554元；96年12月為「日盛債券基金獎金」1萬6,744元、「日盛首選基金獎金」100元；97年1月為「日盛債券基金獎金」1萬5,953元；97年2月為「日盛債券基金獎金」1萬6,691元；97年3月為「日盛債券基金獎金」9,410元、「全球環保趨勢基金」1,000元、「九宮格行銷活動獎勵」800元，並提出日盛投信基金獎金明細表、日盛首選基金獎金明細表及上訴人公司97年3月17日簽、97年3月13日、97年1月18日、97年2月14日、97年3月14日、96年12月19日業務接洽便函為憑（見原審卷㈠第75-88頁），亦即被上訴人主張列入平均工資者僅有「日盛債券基金獎金」、「日盛首選基金獎金」、「全球環保趨勢基金」「九宮格行銷活動獎勵」4種。

⒊次查，上訴人抗辯其所提出之「日盛證代銷基金分潤比例9610」（見原審卷第50-55頁）乃上訴人與其他金融機構就代銷基金之利潤約定之分配比例，其中「經理費率」係指基金公司操作該檔基金所獲取的報酬，此報酬不須向客戶另外收取，而是每日反應於基金淨值之中。「經理費率日盛分潤率」係指基金公司從其獲取的經理費中，再分潤出一部份給銷售機構作為通路報酬。「銷售手續費率」係指該檔基金公開說明書所訂定的牌告手續費，此費用為外加之費用，於客戶申購時向客戶收取。「手續費日盛分潤率」則指向客戶收取手續費後計入至基金專戶，再由基金公司提供此分潤予銷售機構作為通路報酬的一環。基金公司原則上即依分潤比例表中各檔基金之「經理費率日盛分潤率」、「手續費日盛分潤率」，分潤經理費與手續費予上訴人，作為提供給上訴人支付包含營業員「行銷專案獎金-基金」在內之銷售通路成本。其中被上訴人所提領之「日盛債券基金獎金」乃基金公司就客戶所持之「日盛債券基金」(100年2月10日改名為「日盛貨幣市場基金」)之上月每日平均存量而發給，其發給數額之計算公式為：客戶基金平均存量×客戶上月持有天數×基金經理費率×經理費率日盛分潤率÷365日×上訴人公司所定獎金比例=營業員所得領取之數額等情，核與上訴人所提「日盛證代銷基金分潤比例9610」中日盛債券基金僅記載「經理費率」、「經理費率日盛分潤率」之分潤比例，而「銷售手續費率」、「手續費日盛分潤率」均記載為0之情（見原審卷第53頁）相符；可知此部分獎金係依客戶上月持有該基金之存量多寡而計算，況且上訴人抗辯此「日盛債券基金」之客戶係法人客戶，為被上訴人所不爭，則該法人客戶持有該基金之長短有其自身管理資金之財務策略，非被上訴人所能左右，是被上訴人受領有關「日盛債券基金獎金」與其勞務之提出實無對價關係。

⒋再查，被上訴人並不諱言其係依據上訴人所提出之販賣基金獎勵辦法領取「行銷專案獎金-基金」（見本院卷第149頁）。而依上訴人所提出「日盛首選基金行銷獎勵方案」（見本院卷第125頁）係上訴人員工行銷日盛首選基金於96年10月15日至同月19日募集期間之獎勵方案，故僅針對此一基金於該募集期間之銷售所為之獎勵，縱營業員所取得之「行銷專案獎金-基金」係依其銷售金額之比例計算，亦非屬經常性之給付；且該方案除規定上訴人各轄區募集基金額度之挑戰目標，亦同時明定各轄區達成該目標額度時之行銷激勵獎金、競賽獎勵、績效評鑑加扣分辦法等，益徵該行銷日盛首選基金之獎勵方案應係上訴人為激勵其各轄區行銷該基金為目的，其所為之給付自為獎勵、恩惠性給與，故被上訴人因銷售日盛首選基金所取得之「行銷專案獎金-基金」自非工資。又依上訴人所提出之代銷「國泰全球環保趨勢基金」銷售獎勵案（見本院卷第127頁），乃上訴人員工於97年2月25日至同3月7日期間協助銷售國泰全球環保趨勢基金之獎勵方案，雖定有手續費之分潤辦法，然因被上訴人銷售之50萬元係由其本人或一等親親屬所購買依前開獎勵方案規定而未收取手續費，且被上訴人因銷售此基金所取得之獎金1,000元，乃被上訴人任職上訴人忠孝分公司自其97年度區激勵費用支出等情，亦有上訴人忠孝分公司呈請上訴人核示之激勵方案、上訴人「國泰全球環保趨勢基金」銷售統計表可憑（見本院卷第128、129頁），是被上訴人因銷售該基金所得獎金僅係其任職之上訴人忠孝分公司為激勵員工銷售該基金所為之獎勵、恩惠性給付，且非經常性，自非上訴人給付被上訴人之薪資。另上訴人所提之九宮格行銷案說明（見本院卷第130-136頁），細繹其內容可知上訴人就其業務即「信用戶、基金、行動下單、保險、複委託、現貨電子交易、信用卡、期權、網銀or電子對帳單」等9種性質完全不同之項目，排列成位置固定之九宮格，如員工完成其中數項，而得在九宮格中形成直線，即可領取固定金額之獎金，此應係上訴人為鼓勵員工嘗試不同業務，拓展自身多元發展，並增加員工工作樂趣，仿「賓果」遊戲所為兼具娛樂性之獎勵，上訴人依此所為之給付自屬其獎勵性、恩惠性之給與至明。

⒌被上訴人雖以「行銷專案獎金-基金」係上訴人要求營業員對多項基金之銷售，須達一定業績，並反應於年終考績進而影響整體薪金之發放，迫使營業員須以自有薪資或以貸款認購，故此以工作達成預定目標所發給者，自為工作所獲報酬之工資，且該獎金來源係上訴人與其代銷之基金公司逐月約定販售基金商品之分潤比例，益徵該獎金係營業員行銷基金所得之報酬云云。惟查，依前開所述，被上訴人所取得「行銷專案獎金-基金」中之有關行銷「日盛首選基金」、「全球環保趨勢基金」部分，均僅限於募集期間行銷該檔基金之獎金，另「九宮格行銷活動獎勵」尚非被上訴人行銷基金所得，至「日盛債券基金獎金」亦以被上訴人法人客戶持有基金數額、期間為其計算依據，亦難認係被上訴人於該發放期間行銷該基金而取得，是被上訴人主張應列入平均工資之「行銷專案獎金-基金」，或無給付經常性，或無給付對價性，依前開意旨，自非工資。至上訴人與基金公司就上訴人代銷之各檔基金均約定包括經理費、手續費之分潤比例（上訴人就其與各家公司約定之分潤比例整理列表如原審卷第50-55頁所載），乃上訴人與基金公司約定代銷該基金所能取得之利益，核與上訴人所訂營業員薪資及獎金細則第3條第2項規定，於計算營業員業績時，亦將屬財富管理商品之基金列入，並規定營業員客戶買賣基金如何換算該員業績之規則，以定給付營業員薪資及營業獎金之依據（見原審卷第60-63頁），蓋若無上訴人與基金公司約定代銷基金之分潤比例，上訴人實無將營業員代銷基金部分列入計算薪資、營業獎金（即依「營業員薪資及獎金細則」規定之薪資及營業獎金）之業績內，故營業員一般代銷基金勞務所取得之對價業已列入工資內，縱被上訴人主張應列入平均工資之屬基金募集期間之「行銷專案獎金-基金」，亦來自上訴人與基金公司約定之代銷基金分潤比例，亦僅上訴人將專案基金（即「行銷專案獎金-基金」之基金）之與一般基金（即「營業員薪資及獎金細則」規定之基金）之銷售同以該分潤比例作為發放獎金之來源，然尚不得因此即認「行銷專案獎金-基金」具有勞務對價及給付經常性之工資性質。是被上訴人此部分之抗辯，要不足取。

⒍綜上所述，被上訴人所稱之「行銷專案獎金-基金」並非工資至明。

㈣關於「自行打單獎金」部分：

⒈查上訴人「自行打單獎金」係自95年9月1日起即施行迄今等情，除據上訴人自陳該獎金目前仍繼續實施發放中（見本院卷第100頁反面）外 ，並有上訴人公司95年9月4日、96年5月30日、98年6月4日、99年1月4日業務接洽便函為憑（見原審卷第57頁、本院卷第64-66頁），依前開各紙業務接洽便函記載之獎勵方式及打單獎金計算方式，約略以「人工單自行key單達一定比例以上者，每月加發500元，且以e-agent下單每成交超過一定金額，再予加發」或「依成交筆數，每筆0.4元計算」（見原審卷第57頁、本院卷第64-66頁），是其獎金計算方式，顯係以被上訴人所提供之勞務即自行打單之比例、成交額、成交筆數來計算，因而縱其給付有鼓勵營業員自行打單之目的，然仍無礙於其屬勞務之對價。又上訴人於95年9月4日固僅提出自行打單規劃案（見原審卷第57頁），惟觀諸該規劃案之內容可知自95年9月1日起之營業員自行打單行為，即可為其領取該獎金之計算依據，故該自行打單獎金仍應自95年9月1日起實施。上訴人抗辯前開僅為規劃案，「自行打單獎金」係自96年5月30日起實施云云，要不足取。

⒉上訴人抗辯「自行打單獎金」乃伊政策上鼓勵營業員自行打單為分擔key-in人員之辛勞，並不定期訂其發放條件及發放事宜，上訴人並未因「自行打單獎金」之發放而解雇key-in人員，亦無強制營業員必須自行打單以增加其勞務，且係以「其他獎金」項目為發放，況且市占未滿1萬分之3之營業員即使自行打單，伊亦不發給「自行打單獎金」，故「自行打單獎金」屬獎勵性而不具勞務對價性及給付經常性云云。查依該營業員自行打單規劃案（見原審卷第57頁）所載「平均每台筆數200筆以下之分公司，key-in遇缺不補」、「分公司成功縮減一名key-in且前後勤比較前月相對降低之分公司，負責人管理績效加一分」，可知上訴人此規劃案確實以減縮key-in人力為目標，上訴人將其減縮key-in人力原所提供之勞務透過該獎金之發放轉移營業員，則該獎金與營業員所提供之打單勞務間自有對價關係。又上訴人自95年9月4日提出該營業員自行打單獎金規劃案即持續實施迄今，顯已成為上訴人公司之制度，因上訴人公司公告之營業員自行打單獎金方案多記載實施截止日（見本院卷第65、66頁），故上訴人始一再就自行打單獎金方案為公告，故上訴人多次不定期公告自行打單獎金方案，實不足作為該獎金非經常性給付之依據。另該獎金方案固規定市占未滿1萬分之3之營業員自行打單，上訴人不發給自行打單獎金，此僅上訴人規定可領取「自行打單獎金」所設門檻，然並不影響營業員領取該獎金時與其提供自行打單勞務之對價性及上訴人給付該獎金之經常性。故上訴人援此所為抗辯，均不足取。

㈤綜上，上訴人發給之「營業獎金」、「自行打單獎金」均屬被上訴人工資之一部分，自應列入平均工資計算；至上訴人發給之「行銷專案獎金-基金」非屬工資之部分，不應列入平均工資計算。

六、有關被上訴人主張上訴人應給付退休金差額及其數額若干部分：承上所述，計算被上訴人之平均工資時，應該「營業獎金」及「自行打單獎金」一併列入。而被上訴人主張據以計算退休金包括「營業獎金」、「行銷專案獎金-基金」及「自行打單獎金」之平均工資為8萬9,405元，此為上訴人所不爭執（見原審卷第26頁背面），且有被上訴人提出之薪資明細影本附卷可憑（見原審卷第7-9頁），是被上訴人所主張之平均工資應再扣除兩造不爭執被上訴人退休前6個月之「行銷專案獎金-基金」1萬6,916元（如前開不爭執事項㈤所載），始為本院認定被上訴人之平均工資為7萬2,489元（即8萬9,405-1萬6,916元=7萬2,489元），而關於適用勞動基準法後之工作年資部分，上訴人應給付被上訴人之退休金應為152萬2,269元{計算式：7萬2,489元（平均工資）×21（基數）＝152萬2,269元}。經扣除上訴人已給付被上訴人此部分之退休金71萬4,000元，上訴人應給付被上訴人退休金差額80萬8,269元{計算式：152萬2,269元-71萬4,000＝80萬8,269元}，被上訴人逾此所為請求，自不足取。

七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第55條規定，請求上訴人應給付退休金差額80萬8,269元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月20日（於100年10月19日送達上訴人，見原審卷第16頁送達證書）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經原審審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭