臺灣高等法院101年度重上更㈠字第33號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈠字第33號

上訴人

元利建設企業股份有限公司

法定代理人

蔡建生

訴訟代理人

江東原律師

訴訟代理人

趙文銘律師

訴訟代理人

柯一嘉律師

被上訴人

連勝彥

被上訴人

連豊彥

被上訴人

侯麗珠（即連禎彥承受訴訟人）

被上訴人

連建仰（即連禎彥承受訴訟人）

被上訴人

連建銘（即連禎彥承受訴訟人）

上五人共同訴訟代理人

李振生律師

　　　　　　王寶蒞律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月8 日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第806 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於102 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人連禎彥已於民國101 年2 月5 日死亡，侯麗珠、連建仰、連建銘為其繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第15-17 頁），其繼承人侯麗珠、連建仰、連建銘具狀聲明承受訴訟（本院卷第13頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 第1 項、第255 條第1 項第2 款亦定有明文。上訴人於原審主張兩造於87年5 月28日簽訂土地合建契約書，被上訴人未依約定期限交付原設計監造人權利拋棄書，其已於94年10月11日解除系爭合建契約，自得依系爭合建契約第20條第2 項約定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）63,188,153元本息。嗣於發回前本院追加依民法第231 條、第259 條、第260 條、第179 條規定為同一之請求。再於本院主張系爭合建契約縱未經上訴人合法解除，然被上訴人之代理人連承志曾提出如無法提出原監造人權利拋棄書即解除系爭合建契約之要約，上訴人已於94年10月11日解除系爭合建契約，足見系爭合建契約業已合意解除，其得依上開規定為同一之請求。核屬訴之追加。被上訴人雖不同意，然上訴人請求之原因事實，所應審究者均為系爭合建契約已否解除、被上訴人應否負回復原狀義務、損害賠償責任，其訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原訴已進行之訴訟及證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性及價值，應認其基礎事實同一，依上開規定，其所為訴之追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人原提供坐落新北市○○區○○○段○○○段000 ○0 ○000 ○00地號2 筆土地，與豐馥建設有限公司（下稱豐馥公司）合建，嗣於87年5 月28日，改與上訴人簽訂土地合建契約書，由上訴人出資興建房屋，並於系爭合建契約第6 條第1 項、第8 條約定，被上訴人應於簽約後10日內（即87年6 月7 日前）交付設計、監造、承造權利拋棄書正本予上訴人，並應連帶辦理完成原設計監造人閻辰昌建築師設計、監造權利之拋棄。詎被上訴人未依約定期限交付原承造人、設計人、監造人之權利拋棄書正本，經上訴人多次以口頭、書面催告，未獲置理，依系爭合建契約第20條第2 項約定，被上訴人就上訴人已給付合建保證金、已支出費用及所受損失合計12,6373,706 元應負損害賠償責任。又被上訴人未依約定期限交付原承造人、設計人、監造人之權利拋棄書正本，依系爭合建契約第8 條約定及民法第254 條、第255 條規定，已有解除權事由，上訴人業於94年10月11日委請律師解除解除系爭合建契約。縱認系爭合建契約未經上訴人合法解除，然被上訴人之代理人連承志曾提出如無法交付原監造人權利拋棄書即解除系爭合建契約之要約，上訴人已於94年10月11日為解除之意思表示，系爭合建契約亦經兩造合意解除。依民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，被上訴人就上開已給付合建保證金、已支出費用及所受損失合計12,6373,706 元，亦應負回復原狀、損害賠償之責。爰依系爭合建契約第20條第2 項約定及民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，先為一部請求，求為命被上訴人連帶給付上訴人63,188,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，其餘請求則暫予保留等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加）。並上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人63,188,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人依系爭合建契約所負之給付義務為交付系爭土地予上訴人興建房屋，協助上訴人辦理變更建造執照為附隨義務，原建築師設計、監造權利之拋棄僅為辦理變更建造執照之手段，尚非附隨義務本身，而權利之拋棄為單方意思表示，非要式行為，拋棄書正本僅在證明權利拋棄之事實及豐馥公司得向上訴人請求給付權利金之期限屆至時間點。被上訴人已依系爭合建契約第8 條約定，配合上訴人辦竣多次變更建造執照，包括變更上訴人所聘任之劉祥宏建築師為設計、監造人，已履行附隨義務，第8 條約定目的業已達到，上訴人無取得權利拋棄書正本之實益，上訴人更已同意免除權利拋棄書正本而辦理建造執照，被上訴人自無違約情事，上訴人不得任意解除系爭合建契約。㈡縱認交付設計、監造權利拋棄書正本為被上訴人之附隨義務，然此並無確定期限，上訴人多次寄發之信函均僅要求被上訴人配合辦理變更建造執照，並未定期催告請求被上訴人履行何項給付，性質上非屬催告函，上訴人既未踐行定相當期限催告給付之程序，被上訴人即不負遲延責任，上訴人解除系爭合建契約不生效力。況被上訴人已於90年11月15日將原建築師閻辰昌出具之設計、監造權利拋棄書影本轉交上訴人，並向新北市政府工務局提出，復於97年5 月28日將設計、監造權利拋棄書正本寄予上訴人，上訴人自不得解除系爭合建契約，其為節省成本謀取暴利，多次藉詞修改建築圖說以拖延拒不興建房屋，並拒絕給付豐馥公司權利金，方以與給付義務不相干之未取得權利拋棄書正本為由，逕自解除系爭合建契約，有違誠信原則，更有失公平，其解除亦屬無效。㈢連承志之陳述無法證明兩造合意解除系爭合建契約，上訴人主張系爭合建契約業經合意解除，並非事實，其據以請求被上訴人回復原狀、賠償損害，即無可採。㈣系爭合建契約第20條第2 項係由資力雄厚之上訴人單方擬定，條款多為加重被上訴人之責任或有重大不利益，依民法第148 條第2 項、第247條之1 第2 款、第4 款規定，應認為無效。縱為有效，上訴人並未合法催告通知被上訴人改善，與系爭合建契約第20條第2 項之要件即有未合，上訴人自不得依該項約定請求賠償損害。㈤原設計、監造人閻辰昌與上訴人並無任何法律關係存在，其既已出具權利拋棄書正本，即不得再主張權利，閻辰昌亦自承未遭受損失，縱其受有損害，依系爭合建契約第8 條約定，亦應由被上訴人負責，與上訴人無涉，難認上訴人受有任何損害。上訴人請求賠償之項目，均與給付遲延或未交付原設計、監造人權利拋棄書正本間無相當因果關係，自不得請求被上訴人賠償。至上訴人自行聘請會計師複核其損害賠償金額，該會計師並非法院選任，亦未經被上訴人同意，所作成之複核報告書自無證據能力，不足採信。㈥如認上訴人已合法解除系爭合建契約，或系爭合建契約業經兩造合意解除，上訴人亦負有返還系爭土地及配合辦理變更建造執照之回復原狀義務，被上訴人自得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯等語。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人原名昌鼎建設股份有限公司（下稱昌鼎公司），現更名為元利建設企業股份有限公司。

㈡被上訴人原提供坐落新北市○○區○○○段○○○段000 ○0 ○000 ○00地號2 筆土地，與豐馥公司合建，嗣於87年5月28日，改與上訴人簽訂土地合建契約書，由上訴人出資興建房屋（原審卷一第9-37頁）。

㈢系爭合建工程建造執照於89年5 月25日完成起造人、設計人變更，起造人由豐馥公司變更為上訴人等4 人、設計人由閻辰昌建築師變更為劉祥宏建築師。上訴人於89年10月20日另提出變更監造人申請，由閻辰昌建築師變更為劉祥宏建築師，經新北市政府工務局於89年11月27日准予變更。嗣於90年1 月19日，再申請承造人變更，由洛城營造有限公司變更為五益營造股份有限公司（原審卷一第75-78 頁）。

㈣被上訴人於90年11月15日將原設計、監造人閻辰昌建築師之設計權拋棄書及監造權拋棄書影本寄予上訴人，另於97年5月28日寄送上開權利拋棄書正本予上訴人，然後者為上訴人所拒收。

㈤豐馥公司於94年12月16日依系爭合建契約第2 條約定訴請上訴人清償債務，經臺灣臺北地方法院95年度重訴字第2 號判決、臺灣高等法院96年度重上字第37號判決、最高法院97年度台上字第541 號裁定為豐馥公司敗訴之判決確定（原審卷一第150-165頁、第319-321頁）。

㈥上訴人已依系爭合建契約給付被上訴人第一期保證金1,900萬元。

四、兩造之爭點及本院之判斷：

㈠被上訴人有無違反系爭合建契約第6 條、第8 條約定？

⒈系爭合建契約第8 條約定：「一、營建工程由乙方（按即上訴人）負責，甲方（按即被上訴人）並應配合乙方辦理一切建照變更事宜，．．．二、原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方與豐馥建設有限公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成，因而發生之任何債權債務等事項皆由甲方負責處理完成，如有費用發生，由甲方自理與乙方無涉。三、甲方將前項有關變更設計監造人資料交付乙方起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請，逾期倘因法令變更需向原設計監造人閻辰昌建築師請求補辦手續而生之費用則由乙方負責之」，有系爭合建契約附卷可憑（原審卷一第17、18頁）。系爭合建契約第8 條第3 項雖未明文被上訴人應於辦妥權利拋棄後多久期限內交付變更設計監造人相關資料，然系爭合建契約第8 條第2 項已約定被上訴人應於簽約後10日內辦妥設計、監造、承攬及相關權利之拋棄，系爭合建契約第8 條第3 項約定緊接其後，其應提供之資料又係於辦理權利拋棄之過程中取得，衡情當無於辦妥權利拋棄後另行備置之理，且兩造約定被上訴人應於簽約後10日內辦妥權利拋棄，並限制上訴人於收受變更設計監造人相關資料後2 個月內提出申請，就權利拋棄、變更設計監造人一事顯然極度要求時效，兩造當無於辦妥權利拋棄後，另就交付變更設計監造人相關資料一事再給予一定期間之意，解釋上，應認被上訴人依系爭合建契約第8 條第3 項約定應交付之資料，亦應於系爭合建契約第8 條第2 項約定之期限內完成。

⒉系爭合建契約第6 條固約定：「一、甲方（按即被上訴人）於簽訂本約同時，應即將全部土地使用權同意書．．．、土地權狀影本、申請變更建造執照一切證件書類．．．備齊蓋妥印章交付乙方（按即上訴人）。由乙方進行規劃設計、申請建造執照變更等事宜。二、乙方各種執照之申請、變更如需甲方協助辦理時，甲方應於乙方書面通知後十個工作天內辦理完成手續及交付文件，不可以任何理由拖延，如無法辦理完成即視為違約，惟如有涉及變更甲方分得之房屋或損害甲方之權益時不在此限。三、依本約有需要甲方或其關係人配合用印或提供其他必要文件時，經乙方書面通知後十個工作天內，甲方應負責處理完成，絕不推諉或藉詞要求額外費用，如無法完成即視為違約」（原審卷一第16、17頁）。惟關於原設計監造人之權利拋棄、系爭合建契約設計監造人之變更相關事宜而言，系爭合建契約第8 條應為第6 條第3 項之特別規定。蓋系爭合建契約第8 條第2 項、第3 項既已約明被上訴人應連帶於簽約後10日內完成原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄，並交付有關變更設計監造人資料，依約被上訴人即應於上開期限內辦理完竣，若仍適用第6 條約定，允被上訴人於上訴人書面通知後10日內配合用印或提供即可，被上訴人顯無法於上開期限內將原設計監造人之權利拋棄事宜辦理完竣，並交付有關變更設計監造人資料，則第8 條第2 項約定勢將形同具文，顯見第6 條僅係針對合建過程中文件之提供義務所為之一般規定，至原設計監造人之權利拋棄、設計監造人之變更涉及之相關文件，仍應適用第8 條約定，尚無適用第6 條約定之餘地。

⒊關於原設計監造人之權利拋棄、設計及監造人之變更事宜，依系爭合建契約第8 條第2 項約定，應由被上訴人、豐馥公司於系爭合建契約簽訂後10日內辦理完成，依系爭合建契約第8 條第3 項約定，被上訴人將變更設計監造人相關資料交付上訴人後，上訴人應於2 月內向有關機關提出申請，是被上訴人所負之義務，除須於系爭合建契約簽訂後10日內使原設計監造人拋棄相關權利外，並應將有關變更設計監造人之資料交付被上訴人。

⑴關於原設計監造人拋棄相關權利一節，原設計監造人閻辰昌於本院96年度重上字第37號清償債務事件準備程序證稱：豐馥公司有告訴證人說他們要跟別人合建，要求證人放棄設計權，要求證人立切結書或同意書給他，證人開了之後交給元利公司（按即上訴人），設計權拋棄書是證人蓋章交予豐馥公司，證人與豐馥公司之合約並未約定如果中途不讓證人作的話有任何罰則，因係按階段依完成之部分收費，故證人並未因放棄設計而受有損失，證人不可再向豐馥公司主張權利，建造執照如已辦理變更，可即刻建築房屋。證人並未出具監造權拋棄書，因證人縱不同意亦可變更監造人，證人未出具監造權拋棄書係因豐馥公司未要求其出具等語（本院96年度重上字第37號清償債務事件96年9月5日準備程序筆錄參照，原審卷二第95-98 頁），足見原設計監造人閻辰昌確已拋棄設計權，且無任何損失。至監造權部分，閻辰昌雖表示其未出具監造權拋棄書，然其亦證稱係因豐馥公司未要求始未出具，且證人已不得向豐馥公司主張權利等語，再酌以系爭合建契約簽訂（87年5 月28日）迄今已近15年，閻辰昌均未曾就監造權之喪失向上訴人或豐馥公司主張權利，堪認閻辰昌亦已拋棄其監造權。

⑵關於交付變更設計監造人相關資料一節，系爭合建契約第8條第3 項就所謂之「有關變更設計監造人資料」為何固未明文，惟其後段文字緊接上訴人應於2 個月內向有關機關提出申請之約定，解釋上，應認係指為辦理變更設計監造人所需之申請文件、資料均包括在內，且該等文件之提供係為辦理變更設計監造人之用。易言之，被上訴人所交付之資料，應使上訴人足以循正常程序向有關機關完成設計監造人之變更，若與辦理設計監造人變更無關之文件，除另有約定外，被上訴人並無提出義務，至該文件事實上有無其他作用，則非系爭合建契約第8 條第3 項所問。依臺北縣政府工務局89年3 月21日八九北工施字第M1234 號檢送之「臺北縣政府工務局建築管理改進措施- 施工管理部份」規定，申請變更承（監）造人應檢附：變更承（監）造人申請書兩份、起造人同意書、原變更承（監）造人拋棄書、新變更承（監）造人同意書、新承造人承攬工程手冊、建照正本，有臺北縣政府工務局89年11月3 日簽呈為憑（原審卷二第75-76 頁）。而本件建造執照變更監造人審查表中「變更監造人是否經原監造人同意放棄由新監造人監造」一項，審查結果標註「X 」（其他項目則為「O 」），臺北縣政府工務局亦曾發函要求改正申請變更設計審查結果不合規定之項目，其項目包括「變更監造人拋棄書未蓋章」一項，有建造執照變更監造人審查表、臺北縣政府工務局88年4 月27日八八北工建字第88A409號函可稽（原審卷二第32、155 頁）。雖臺北縣政府工務局嗣依內政部74年8 月14日74台內營字第328524號函示意旨，同意於原監造人未於監造人放棄承攬同意書內核章之情形下仍准予變更監造人（原審卷一第323 頁），然以本件監造人之變更，並未符合審查表上所有項目，係由承辦人員另援引內政部函示，經上級核准後始予同意一節觀之，即足徵監造權拋棄書正本為申請變更建造執照監造人通常所需之文件，主管機關通常係以監造權拋棄書正本認定有無變更監造人之情事，若未檢附，客觀上雖非不得以其他方式認定處理，然究非屬通例而須以特殊方式處理，不僅曠日廢時，主管機關是否必予同意亦難預料，是系爭合建契約第8 條第3 項所稱之「有關變更設計監造人資料」，應包括監造權拋棄書之正本，堪予認定。至設計權拋棄書，上訴人並未提出任何證據證明其因欠缺設計權拋棄書正本而於申請變更設計時遭受困難，且本件變更設計之申請係於變更起造人時併案辦理，主管機關業於89年5 月25日一併核准，有變更起造人申請書、變更設計申請書、變更後建造執照在卷可稽（原審卷二第28-29 頁、原審卷一第78頁），此外，主管機關批核變更設計申請之文件中，亦未如變更監造人時因欠缺監造權拋棄書正本而加註意見或另行簽核等情事，尚難認設計權拋棄書正本為辦理變更設計通常所必要之文件。

⑶系爭合建契約第8 條第3 項既約定被上訴人應將變更設計監造人有關資料交付上訴人，其遲至89年11月27日主管機關核准建造執照變更監造人時止，均未將申請建造執照變更監造人通常所需之監造權拋棄書正本交付上訴人，為被上訴人所是認，足證其確有未履行系爭合約第8 條第3 項約定之交付文件義務。又設計監造權利之拋棄無須以書面為之，不以出具設計、監造權拋棄書為唯一方式，系爭合建契約亦未約定須以交付設計、監造權拋棄書正本之方式證明業已完成設計監造權之拋棄，原設計監造人閻辰昌業已拋棄設計監造權，業詳前述，被上訴人未交付設計、監造權拋棄書正本，僅涉及未履行系爭合建契約第8 條第3 項約定之問題，並未違反系爭合建契約第8 條第2 項約定，併予敘明。

⒋上訴人雖主張上開清償債務事件已認定被上訴人應交付之文件包括設計權、監造權拋棄書正本，基於爭點效理論，本件應受拘束等語。惟查：學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，該爭點效必於同一當事人間，始有其適用。又參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，然參加人非民事訴訟法第401 條第1 項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。上開清償債務事件之當事人為上訴人、豐馥公司，被上訴人並非該事件之當事人，而係為輔助豐馥公司而參加訴訟，為民事訴訟法第58條規定之參加人（原審卷一第150-165 頁、第319-321 頁），揆諸前揭說明，上開清償債務事件確定判決對被上訴人並無拘束力，亦無爭點效之適用。況上開清償債務事件認定被上訴人應交付設計、監造權拋棄書之正本，係以兩造另行簽訂之合建權利金支付同意書約定：「乙方（按即上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建照執照、棄土證明及其相關文件後7 日內，支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元」，其中所謂「相關文件」包括設計、監造權拋棄書正本為據（發回前本院卷一第34頁、原審卷一第161-162 頁），顯見上開確定判決並非基於系爭合建契約第6 條或第8 條約定為上開認定，如有違反，應僅生上訴人無須依上開同意書支付2,300 萬元予豐馥公司之法律效果，並未違反系爭合建契約第6 條、第8 條約定，上訴人主張被上訴人違約係以被上訴人違反系爭合建契約第6 條、第8 條約定為依據，上開清償債務事件關於上開同意書所謂「相關文件」包括設計、監造權拋棄書正本之認定與本件爭點迥異，亦無爭點效之適用，附此敘明。

㈡上訴人得否依系爭合建契約第20條第2 項約定請求被上訴人賠償上訴人已給付合建保證金、已支出費用及所受損失？

⒈「甲方三人（按即被上訴人）同意相互負連帶責任，亦即一人違約視同全體違約，如有違約或妨礙乙方工程及產權之取得時，經乙方（按即上訴人）依法催告仍不改善時，則甲方應加倍給付乙方已付之合建保證金做為懲罰性違約金，並須加倍賠償乙方已售及訂戶之權益損失及乙方因本合建已支出之一切費用及一切損失（乙方另列清冊並經具公信力之第三者認定），如因可歸責於乙方而致甲方未能履行契約時，不在此限」，系爭合建契約第20條第2 項約定甚明。依此約定，僅於被上訴人違約或妨礙上訴人工程及產權之取得，經上訴人依法催告仍不改善時，上訴人始得請求被上訴人賠償已給付合建保證金、已支出費用及所受損失。

⒉上訴人主張被上訴人未依約定期限交付原設計、監造人權利拋棄書正本，其已依法催告被上訴人，固據其提出87年12月23日、88年11月19日、89年7月6日函為證（原審卷二第153-154頁、第77-78頁、第79-80頁），惟查：

⑴所謂「催告」，除所定期限，依社會一般觀念衡量，認為相當外，其催告之內容，尚須表明債務人應為給付之意旨，若其催告之內容並未表明債務人應為給付之意旨，或非依債務本旨之催告，則是否發生催告之效力，而得據以解除契約，即不無斟酌之餘地（最高法院70年度台上字第1527號判決意旨參照）。

⑵87年12月23日函，係因北縣建管處將變更設計申請書、土地使用權同意書及其他相關書類表格予以更新，並規定舊案後續申請作業需同時附上新舊格式，故函請上訴人於更新後之變更設計申請書、土地使用權同意書及其他相關書類表格上用印，有昌鼎公司87年12月23日鼎重字（八七）1223號函可稽（原審卷二第153 頁），依其文義，僅要求被上訴人於新申請書上用印，並未表明或要求被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本之意旨，難認上訴人業以上開函文催告被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本。

⑶88年11月19日函，其主旨為「有關變更設計及順延合約約定工期事宜」，其中說明欄雖提及「迄今有關原設計、監造人尚未完成拋棄」一節，然其結論係「為維持合約之公平合理精神，均應加計自民國87年7 月26日（本公司通知用印後10日）至臺北縣政府工務局同意免原設計、監造建築師拋棄書日止，共計353 日之作業時間，以維持本公司之權益」，有昌鼎公司88年11月19日開重字（八八）1119號函可稽（原審卷二第77頁），通觀其全文，並未催告或要求被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本，僅表示至臺北縣政府工務局同意免除原設計、監造建築師拋棄書之期間應自合約約定工期扣除，其目的在於順延合約約定工期，上開函文既未表明被上訴人應為給付（應提出原設計、監造人權利拋棄書正本）之意旨，按之上開說明，即難認上訴人業已向被上訴人為催告。

⑷89年7 月6 日函，其主旨為「覆89.06.19台端來函，有關變更設計等副本用印事宜」，其說明欄則記載「來函謂上開文件已用印送回，恐有誤會」、「為免已完成之變更案件遭撤銷，隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件，爰懇請台端於89年7 月31日前完成用印以配合建照變更事宜」，有昌鼎公司89年7 月6 日鼎重字（八九）0706號函可稽（原審卷二第79頁），足見上開函文僅要求被上訴人完成新舊版本申請書之用印，雖其要求用印之申請書包括變更監造人申請書，然上訴人並未表明被上訴人應提出原設計、監造人權利拋棄書正本之意旨，依上所述，自無從認定上開函文即為上訴人請求被上訴人原設計、監造人權利拋棄書正本之催告。

⒊上訴人雖主張被上訴人90年11月15日函已提及「貴公司要求提出原設計、監造建築師拋棄書（如附影本）」等語（原審卷一第105 頁），足見上訴人確已為催告等語。惟查：被上訴人交付有關變更設計監造人資料予上訴人，係履行系爭合建契約第8 條第3 項約定之義務，其目的在於供辦理變更設計監造人之用，與系爭合建契約第8 條第2 項辦理原設計監造人拋棄相關權利之義務無涉，已如前述，系爭建造執照設計監造人之變更業於89年5 月25日、89年11月27日完成，既有變更設計人、承造人申請書、變更監造人申請書、變更後建造執照、變更監造人審查呈判表在卷可稽（原審卷一第75、76、78、323 頁），則於完成設計監造人之變更後，已無催告交付原設計、監造權拋棄書之實益，上訴人縱已催告，亦非屬依債務本旨之催告。90年11月15日函，或可推知上訴人曾要求被上訴人提出原設計監造建築師拋棄書，然其為此要求之時點為何，則無從得知，上開函文既無法證明上訴人於建造執照設計監造人完成變更前即已要求補正，即難遽謂上訴人確已依法催告。

⒋被上訴人雖有違反系爭合建契約第8 條第3 項提供監造權拋棄書正本之情事，然上訴人未能證明其業依法催告被上訴人而仍不改善，依上所述，上訴人自不得依系爭合建契約第20條第2 項約定請求被上訴人賠償已給付合建保證金、已支出費用及所受損失。

㈢系爭合建契約是否經上訴人於94年10月11日合法解除？上訴人得否依民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260條、第179 條規定，請求被上訴人給付已給付合建保證金、已支出費用及所受損失？

⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方得定相當期限催告其履行，如期限內不履行者，得解除其契約。契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人，得不為前條之催告，解除其契約。民法第254 條、第255 條定有明文。自系爭合建契約為客觀觀察，其性質尚非必於一定期限為給付不能達其目的，且系爭合建契約第8 條第3 項約定被上訴人應於簽約後10日內將變更設計監造人有關資料交付上訴人，上訴人應於收受資料後2 個月內向有關機關提出申請，僅為通常合建契約關於工程履行期限之約定，兩造亦無關於被上訴人逾此期間有為特別重要之合意表示，核與民法第255 條所謂非於一定時期不為給付不能達其目的者有間。關於被上訴人遲延交付設計、監造權拋棄書正本一事，上訴人僅得依民法第254 條規定解除契約，亦即仍應定相當期限催告被上訴人履行，如於期限內仍不履行時，上訴人始解除系爭合建契約，上訴人主張其得依民法第255 條規定，不經催告，逕行解除系爭合建契約，尚非可採。

⒉次按民法第254 條係規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100 年度台上字第2199號判決意旨參照）。上訴人固主張其於被上訴人未依約定期限交付原設計、監造人權利拋棄書正本後，業以87年12月23日、88年11月19日、89年7 月6 日函催告被上訴人履行，被上訴人仍不履行，其已於94年10月11日解除系爭合建契約。惟承前所述，87年12月23日函（原審卷二第153 頁），僅要求被上訴人於新申請書上用印，88年11月19日函（原審卷二第77頁），係表明至臺北縣政府工務局同意免除原設計、監造建築師拋棄書之期間應自合約約定工期扣除，89年7 月6 日函（原審卷二第79頁），僅要求被上訴人完成新舊版本申請書之用印，均未表明或要求被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本之意旨，難認上訴人業以上開函文催告被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本。又證人林于晴雖證稱其曾打電話及發書面請被上訴人提供拋棄書等語（發回前本院卷二第46頁反面），然其打電話部分是否定有期限不明，難謂與民法第254 條規定解除契約之要件相符，至其證稱之書面催告部分，實即為上開87年12月23日、88年11月19日、89年7 月6 日函（按即發回前本院上訴人之上證10、9 、13，發回前本院卷二第47頁，發回前本院卷一第136 頁、第134-135 頁、第147 頁），上開函文並未表明或要求被上訴人提出原設計、監造人權利拋棄書正本之意旨，業如前述，自不得僅以林于晴上開證言即為有利上訴人之認定。上訴人就其已定相當期限催告被上訴人履行，既未舉證以實其說，按之上開說明，上訴人尚不得逕依民法第254 條規定解除系爭合建契約，其主張系爭合建契約業經其於94年10月11日合法解除，核非有據。

⒊上訴人不得依民法第255 條規定解除系爭合建契約，其未定相當期限催告被上訴人履行，即依民法第254 條規定解除系爭合建契約，其解除為不合法，既如前述，上訴人依民法第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，請求被上訴人給付已給付合建保證金、已支出費用及所受損失，即非有據。又上訴人請求之項目為土地款支出、工程款支出（包括：設計費、材料工料費、審查費、鄰房損失賠償、交通影響評估、印花稅規費雜費等）、推銷費用（接待中心及樣品物裝潢、接待中心保全及管理服務費、廣告代言費用、透視圖、模型製作、據點廣告竹架、雜費）、管理費用、代付款、履約保證金，有賠償金額細目為憑（原審卷一第39頁），經核均非屬因被上訴人遲延交付原監造人權利拋棄書所生之損害，其依民法第231 條規定請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。

㈣系爭合建契約是否經兩造合意解除？上訴人得否依民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，請求被上訴人給付已給付合建保證金、已支出費用及所受損失？

⒈上訴人固主張被上訴人之代理人連承志曾提出如無法提出原監造人權利拋棄書即解除系爭合建契約之要約，上訴人已於94年10月11日為解除之意思表示，系爭合建契約業經兩造合意解除等語。惟查：契約之合意解除為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，必當事人互相表示意思一致者，契約始能成立。連承志於發回前本院準備程序雖證稱：「（林于晴曾經跟你要求過給次建築師權利拋棄書？）我有跟他說，如果拿不出來，就取消合建」等語（發回前本院卷二第56頁），然其對話之對象為林于晴，林于晴僅為上訴人公司開發部門助理（發回前本院卷二第46頁），有無代受系爭合建契約解除之意思表示之權限，顯非無疑。且連承志於受命法官詢以：「他（按即林于晴）如何表示？」時，答稱：「他老闆說大家一起把問題克服」等語（發回前本院卷二第56頁），足見連承志上開話語縱可解為解除系爭合建契約之要約，上訴人亦已表明不願解除系爭合建契約而拒絕其要約，依民法第155 條規定，該要約即失其拘束力，上訴人再於94年10月11日為解除系爭合建契約之意思表示，難認係就上開要約為承諾，上訴人執此主張系爭合建契約業經兩造合意解除，難以憑採。

⒉承前所述，系爭合建契約並未經兩造合意解除，上訴人主張其得依第179 條規定為請求，已非有據。且契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條回復原狀之規定，當事人之一方亦不得本於合意解除，再依民法第260 條規定，請求損害賠償，此外，契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，除有特別約定外，當事人一方自不得再以他方當事人遲延給付為由，請求賠償因遲延而生之損害。是上訴人以系爭合建契約業經兩造合意解除，主張其得依民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，請求被上訴人給付已給付合建保證金、已支出費用及所受損失，均非有據，自不應准許。

㈤上訴人不得本於系爭合建契約第20條第2 項約定，及民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，請求被上訴人給付已給付合建保證金、已支出費用及所受損失，既如前述，關於上訴人請求之項目、金額是否有當，及被上訴人得否為同時履行之抗辯等事項，本院自無庸再予審究，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人未能證明其業依法催告被上訴人而仍不改善，其不得依系爭合建契約第20條第2 項約定請求賠償，而系爭合建契約未經上訴人合法解除，亦未經兩造合意解除，上訴人亦不得本於民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定有所請求。從而，上訴人依系爭合建契約第20條第2 項約定，及民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第179 條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人63,188,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加主張以系爭合建契約業經兩造合意解除為據為請求，亦非有據，其追加之訴，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。