臺灣高等法院101年度重上更㈡字第41號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　 101年度重上更㈡字第41號

上訴人

台灣中國石油股份有限公司（原名中國石油股份有限公司）

法定代理人

朱少華

被上訴人

中興電工機械股份有限公司

法定代理人

江義福

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93 年7月14日臺灣臺北地方法院92 年度重訴字第822號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴為當事人要求上級審法院廢棄或變更下級審法院所為不利於己之判決之訴訟行為，是提起上訴，僅有上訴權人始得為之。無上訴權之人提起上訴，其上訴於法不合。次按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第70條第1項定有明文。

二、本件係被上訴人中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工公司）起訴請求上訴人台灣中國石油股份有限公司（下稱中油公司）給付工程款新臺幣（下同）4,752萬9,874元之本息。原審判命上訴人中油公司應給付被上訴人中興電工公司4,096萬4,210元及其中2,371萬6,000元部分自91年9月4日起，其餘1,724萬8,210元部分自92年6月6日起，均至清償日止按年息5％ 計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人中興電工公司其餘之訴及假執行聲請。上訴人中油公司對於敗訴部分提起上訴，被上訴人中興電工公司對於原審駁回其請求656萬5,663元及其利息部分，提起附帶上訴（惟就上述公安環保場地整理費1 元及其利息部分並未提起附帶上訴，此部分已經確定，見本院重上卷㈠第85至92頁），本院93 年度重上字第411號判決維持第一審判命上訴人中油公司給付2,797萬9,700元，及其中1,073萬1,490元自91年9月4日起，其餘1,724萬8,210元自92年6月6日起，均至清償日止之法定遲延利息部分，駁回上訴人中油公司該部分之上訴，超過上開本息部分（即原審判令上訴人中油公司給付被上訴人中興電工公司之12,984,510元之本息部分），予以廢棄，改判駁回被上訴人中興電工公司該部分之訴及其附帶上訴。兩造就其敗訴部分，分別提起第三審上訴，經最高法院97 年度台上字第197號判決將本院前審判決廢棄，發回本院更審。本院再以97年度重上更㈠字第55號判決維持第一審判命上訴人中油公司給付164萬5,107元及自92年6月6日起至清償日止按年息5％ 計算法定遲延利息之部分，駁回上訴人中油公司該部分之上訴，超過上開本息部分（即原審判令上訴人中油公司給付被上訴人中興電工公司3,931萬9,103元之本息部分），予以廢棄，改判駁回被上訴人中興電工公司該部分之訴及其附帶上訴。兩造就其敗訴部分，再度分別提起第三審上訴，經最高法院101年度台上字第438號判決將本院更一審判決所為被上訴人中興電工公司敗訴部分之裁判全部廢棄發回，另以101年度台上字第439號裁定駁回上訴人中油公司之上訴（即判令給付164萬5,107元及自92年6月6日起算之法定遲延利息部分已經確定）。是本審審理範圍為上訴人中油公司對原審判令給付被上訴人中興電工公司3,931萬9,103元本息之上訴部分，及被上訴人中興電工公司請求上訴人中油公司給付656萬5,663元本息之附帶上訴部分。

三、查原審判決正本業於93 年7月21日送達上訴人中油公司之原審訴訟代理人李新興律師，並由李新興律師於93年8月6日提出民事聲明上訴狀，就原審判決不利於上訴人中油公司部分提起第二審上訴請求廢棄改判，有送達證書及上開書狀附卷可憑（原審卷㈡第155頁、本院重上卷㈠第25-26頁）。惟李新興律師於原審或本院前審（93 年度重上字第411號）均未受上訴人中油公司有民事訴訟法第70 條第1項但書所列特別代理權，有委任狀可稽（原審卷㈠第27頁、本院重上卷㈠第27頁），自無由其代理上訴人中油公司提起第二審上訴，則李新興律師以上開書狀為上訴人中油公司提起本件第二審上訴，於法不合，另遍觀本院該前審卷內亦未有上訴人中油公司於法定期限即93 年8月10日前以自己名義提出上訴之書狀，則本件上訴人中油公司之第二審上訴難認合法，應予駁回。

四、上訴人中油公司本件上訴既係不合法應予駁回，則被上訴人中興電工公司於93年10月12日就原審駁回部分所提起之附帶上訴（本院重上卷㈠第85頁），因不備上訴要件而依民事訴訟法第461條本文規定當然失其效力，併予敘明。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第444條第1項本文、第95條、第78條、裁定如主文。

民事第十一庭