臺灣高等法院102年度上字第1130號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1130號

上訴人

兆林農業股份有限公司

法定代理人

蔡慧崇

被上訴人

張麟瑞

被上訴人

謝怡晴

被上訴人

吳禮成

上列二人共同訴訟代理人

楊仁聲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國一０二年七月三十日臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第一０四二號第一審判決提起上訴，經本院於民國一０三年三月十八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人方面

（一）上訴人曾製作廣告專冊、光碟，由董事長蔡慧崇、董事陳宏名、孫嘉立、經理王三貴等人於民國九十九年十一月十六日在桃園縣中壢市舉辦之說明會中發送，並以廣告專冊中記載之「本公司多年來致力經營深具潛力的基因改造樹種－『臺灣福豐楊』‧‧‧極力推廣『樂活農民、年薪百萬不是夢』專案，此專案運用國內廣大休耕農地，在其土地上種植快速且有高經濟價值的樹種－『臺灣福豐楊』，規劃種植期為兩年，兩年後透過『臺灣福豐楊基因辨識系統』保證回收‧‧‧『臺灣福豐楊』的基因ＤＮＡ魅力：速生性：生長速度快，成林期僅一八０天‧‧‧耐高低溫‧‧‧適合臺灣氣候，且改良後之『臺灣福豐楊』不限定高海拔種植，可輕易於平地造林、造景。抗酸抗鹼‧‧‧適合各類土壤。高存活率：『臺灣福豐楊』喜光、喜水、適應力非常強，在陽光及水源充足情況下，存活率可達百分之九十以上。適合栽種於任一種土壤‧‧‧一公頃土地種植一萬株『臺灣福豐楊』，種植成本約新臺幣（下同）一百四十萬元，成本內含種苗費、租地／整地、種植／維護、肥料／藥物。二年生『臺灣福豐楊』每株成樹收購價二百五十元。扣除成本後，回收淨利一百零九萬九千元」等語向被上訴人招攬，被上訴人即共同於一００年三月三十日與上訴人訂立買賣契約（下稱被上訴人全體契約），約定由被上訴人以每株一百元價格向上訴人購買九千株「臺灣福豐楊」在桃園縣新屋鄉○○段○○○段○○○○地號土地上種植，被上訴人謝怡晴亦自行於同年四月二十二日與上訴人訂立買賣契約（下稱謝怡晴個人契約），約定由謝怡晴向上訴人購買一萬四千株「臺灣福豐楊」在桃園縣觀音鄉大同段第一五九八、一六七一、一六七三之二、之三、之四地號土地上種植，被上訴人全體契約及謝怡晴個人契約並均約定種植期間自上訴人將樹苗送達被上訴人、謝怡晴指定地點並簽收銷貨單之次日起算二年，種植期間上訴人應派員指導被上訴人、謝怡晴種植及維護，樹苗之規格、數量如有不符或瑕疵，上訴人應無條件更換無瑕疵之同規格樹苗，樹苗種植完成後六個月內，若樹苗發生蟲害或任何無法存活狀況，上訴人同意無償補足至購買數量，兩年期滿符合樹幹米徑九公分以上、樹高七公尺之規格者，上訴人以每株二百五十元之價格收購。

（二）渠等已依被上訴人全體契約給付上訴人價金九十萬元，謝怡晴亦已依謝怡晴個人契約給付上訴人價金共四十二萬元（尚短付九十八萬元），上訴人於一００年四月十六日依被上訴人全體契約交付樹苗九千株、於同年月三十日依謝怡晴個人契約交付樹苗一萬四千株，但上訴人交付之樹苗高度僅約十公分，均未達約定之四十五公分，且栽種後不堪下雨、颱風、存活率低，上訴人並未依約派員指導渠等種植及維護，亦未依約補足所購買數量，屢經催告均未獲置理，致渠等所種植之樹苗於一年間全數枯死，爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條規定請求上訴人賠償渠等三人所失利益一百九十一萬三千元、賠償謝怡晴所失利益（扣除所欠價金）一百九十九萬三千零四十元，並均支付自訴狀送達翌日起算之法定利息（被上訴人於原審請求上訴人與蔡慧崇、陳宏名、王三貴、葉曼琳連帶給付被上訴人二百四十五萬元本息、連帶給付謝怡晴二百八十二萬元本息，原審判命上訴人給付被上訴人一百九十一萬三千元本息、給付謝怡晴一百九十九萬三千零四十元本息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分均上訴，被上訴人則未就遭駁回部分上訴，原判決駁回被上訴人之請求部分已經確定）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人方面被上訴人全體契約及謝怡晴個人契約訂立後，上訴人業已依約交付全數樹苗，自無債務不履行情事，而被上訴人依約應自行整地、施作灌溉設施以利樹苗生長，被上訴人竟未將地整平，未施以適當肥料，亦無適當灌溉設備（即每二公尺打一溝、溝深三十五公分、有足夠水源、水得以沿灌溉溝渠到達所有土地），造成栽種地時而積水時而乾涸，且未除去雜草（樹苗小時以徒手拔除，樹高一公尺以上則以除草劑除草），甚且有藤蔓爬附樹苗上，樹苗生長狀況自然不佳，被上訴人不顧該公司一再告誡，仍將樹苗固定在竹桿上，導致樹苗遇風即折斷，樹苗死亡均係因被上訴人之行為所致，不可歸責於該公司；該公司負責人蔡慧崇、經理王三貴於被上訴人種植樹苗當日均有到場協助，嗣後亦數度派人前往現場察看、指導栽種，此由該公司執有之現場相片及所寄發之電子郵件內容可知，並無債務不履行情事；另該公司交付之樹苗並無任何瑕疵，雙方亦未約定該公司所交付之樹苗高度應達四十五公分，他人栽種均有良好成果，又依契約第八條之約定，所種植之樹木亦非均以每株二百五十元價格收購等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人曾製作、發送記載有「『臺灣福豐楊』規劃種植期為兩年，兩年後透過『臺灣福豐楊基因辨識系統』保證回收‧‧‧『臺灣福豐楊』生長速度快，成林期僅一八０天‧‧‧耐高低溫‧‧‧適合臺灣氣候‧‧‧可輕易於平地造林、造景、抗酸抗鹼‧‧‧適合各類土壤、高存活率‧‧‧在陽光及水源充足情況下，存活率可達百分之九十以上‧‧‧一公頃土地種植一萬株『臺灣福豐楊』種植成本約一百四十萬元‧‧‧二年生『臺灣福豐楊』每株成樹收購價二百五十元，扣除成本後，回收淨利一百零九萬九千元」等語之廣告專冊，兩造於一００年三月三十日訂立被上訴人全體契約，被上訴人謝怡晴於同年四月二十二日與上訴人訂立謝怡晴個人契約，被上訴人全體已依約給付價金，謝怡晴個人則給付價金其中四十二萬元，尚短付九十八萬元，上訴人於一００年四月十六日依約交付被上訴人樹苗九千株，於同年月三十日依約交付謝怡晴樹苗一萬四千株，但未曾更換樹苗或於樹苗種植完成後六個月內就無法存活之樹苗補充被上訴人所購買之數量，前開樹苗經被上訴人種植後已於一年間全數死亡之事實，已經提出廣告專冊、買賣合約書、存款憑條、預定送貨日通知單、銷貨單、信函、存證信函、相片為證（見原審卷㈠第十至十七、八十至八二、二０九至二一二頁、卷㈡第十七至二一頁），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實，但被上訴人主張上訴人所交付之樹苗有規格、品質不合約定之瑕疵，且上訴人並未依約派員指導渠等種植及維護，有不完全給付情事部分，則為上訴人否認，辯稱：該公司所交付之樹苗並未約定規格、品質並無瑕疵，樹苗死亡係因可歸責於被上訴人之事由所致，該公司並有派員指導被上訴人、謝怡晴種植及維護等語。

四、茲分述如下：

（一）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第二百二十七條第一項、第二百二十九條第二項前段、第三項、第二百三十一條第一項、第二百三十二條、第三百五十四條第一項前段定有明文。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；民法第二百二十七條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院八十七年度台上字第五七五號、一０一年度台上字第一一五九號裁判參照）。本件被上訴人依民法第二百二十七條規定請求上訴人賠償，係以上訴人所交付之樹苗有規格、品質不合約定之瑕疵，且上訴人並未依約派員指導渠等種植及維護為論據。經查：１被上訴人主張被上訴人全體契約及謝怡晴個人契約均約定買賣標的物「臺灣福豐楊」樹苗之高度應為四十五公分以上，已經證人即上訴人公司原董事孫嘉立、曾參與說明會之訴外人曾為騏、羅閂賢證述屬實（見原審卷㈠第一０九頁、卷㈡第三七、三八、四十頁筆錄），孫嘉立原為上訴人公司董事並負責兩造間之聯繫，自無偏頗被上訴人之可能，曾為騏、羅閂賢固為被上訴人謝怡晴之友人，但本件訴訟結果於渠等並無任何法律上、經濟上利害關係，其中曾為騏更未與上訴人締約、往來，衡情亦無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之必要，所述應屬客觀可採，惟上訴人所交付之樹苗高度僅十公分，此亦經曾為騏及證人即受僱為被上訴人種植「臺灣福豐楊」之馮汪玉嬌證述明確（見原審卷㈠第一０九、一一二頁筆錄），而同種樹苗之高度與樹苗培育期間、存活率及將來是否得達成約定之樹高七公尺、樹幹米徑（即離地一米處之直徑）九公分而以每株二百五十元價格出售俱相關，此為週知之事實，並有上訴人自行製作之廣告專冊可考（見廣告專冊第十五至十八、三七、三八頁），被上訴人於一００年四月十六日收受上訴人交付之樹苗後，復旋由謝怡晴於同年月二十一日、二十五日傳真信函予孫嘉立，表示樹苗「不良」、「不夠強壯」、「不符標準」、「死亡率奇高」等語（見原審卷㈠第十四、十五頁），上訴人所交付之樹苗有減少價值及契約預定效用之瑕疵，堪以認定。２本件被上訴人全體契約、謝怡晴個人契約第四條約定：「技術指導：於種植期間，乙方（即上訴人）應派員指導甲方（即被上訴人、謝怡晴）種植及維護」，第七條第六款約定：「樹苗種植完成後六個月內，若樹苗發生蟲害或任何無法存活狀況，乙方（即上訴人）同意無償補足至購買數量」（見原審卷㈠第十、十二頁、卷㈡第十八、二十頁合約書）。被上訴人、謝怡晴曾於一００年十月四日、五日分別寄發中壢普仁郵局第二七六、二七七號存證信函予上訴人，催告上訴人於文到一週內履行前述約定，派員指導種植及維護，以及無償補足無法存活之樹苗至購買數量（見原審卷㈠第十六、十七頁），但上訴人並未派員指導被上訴人種植及維護，亦未於催告期限內補足被上訴人所種植無法存活之樹苗至購買數量，迄至一年後經被上訴人種植之樹苗已全數死亡，被上訴人縱獲得指導並取得新樹苗再行種植，亦未及達成約定樹高七公尺、樹幹米徑九公分而得以每株二百五十元價格出售之目的，於被上訴人已無利益，此經被上訴人指陳在卷，除上訴人是否曾派員指導被上訴人種植及維護外，並為上訴人所不爭執，前已述及，上訴人復未說明並舉證因何不可歸責於己之事由而未於催告期限內補足被上訴人無法存活之樹苗至購買數量，則本件因可歸責於上訴人之事由致遲誤契約第七條第六款所定「無償補足無法存活之樹苗至購買數量」債務，且遲誤後之給付於被上訴人已無利益，亦足認定。３至派員指導部分，上訴人引用孫嘉立寄發予謝怡晴之電子郵件及現場相片，主張確有派員到場指導被上訴人種植及維護，其中現場相片之真正已經被上訴人否認，上訴人亦未提出任何證據以實其說，而孫嘉立一００年五月十七日、八月三十日所寄發之電子郵件，略記載：「埔頂段：先除蟲再除草①那個蟲叫可刻蛾‧‧‧到農藥行買地滅靈及殺速靈‧‧‧②草長得太茂盛了，到農藥行買萬歲固殺草及展劑‧‧‧③上述工作做完噴喜洋洋‧‧‧新屋：‧‧‧整地整得很糟糕‧‧‧積水都積在機具車的輪胎印裡‧‧‧有些苗很顯然已經泡水泡死了‧‧‧新坡這邊‧‧‧可以先噴除草劑，噴灑時請注意樹苗」、「要將新坡與新屋兩塊地徹底解決問題，您要保證完全照我們的建議做‧‧‧目前新屋和新坡發生的很多問題當初都有跟您做過建議，地要打溝、不能綁竹子、水不夠等等問題」（見原審卷㈠第九二、一二二、一六二頁），惟謝怡晴於同年八月九日、九月八日、十九日、一０一年二月七日、十日寄發予上訴人公司王姓聯絡人、孫嘉立之電子郵件，猶反覆記載：「‧‧‧我已經多次致電求助技術人員協助，可是遲遲都沒有回應？另外，為什麼技術人員抵達現場而不通知我呢？我幾乎都在田裡工作‧‧‧」、「請約宏名副總到新坡做技術指導」、「妳說要安排技術部門陳副總要來技術指導，至今我們尚未見過面‧‧‧我在今日已致電給陳副總，希望您趕緊安排見面作技術指導‧‧‧」、「我現在需要您的協助‧‧‧第一，現在我種的樹發現有很多穿心蟲，要如何抓蟲？第二，新坡跟新屋的地已經雜草叢生，我要除草還是施肥？需要剪枝嗎？」、「至今還沒有相關部門與我聯絡？」（見原審卷㈠第九三、一二五、一二

七、一二九頁），證人曾為騏、馮汪玉嬌並均證稱除孫嘉立曾前往種植處所勘查外，未曾見蔡慧崇、陳宏名、王三貴到場指導被上訴人種植、維護（見原審卷㈠第一一一至一一三頁筆錄），證人孫嘉立亦供承除其自身曾到場二至四次外，不知他人曾否到場（見原審卷㈡第三八頁筆錄），則尚難僅以孫嘉立所寄發之區區數紙電子郵件，逕認上訴人業已依約履行派員到場指導被上訴人種植及維護之義務。４綜上，上訴人所交付之樹苗既有減少價值及契約預定效用之瑕疵，於種植後一年間全數枯死，上訴人並因可歸責自己之事由遲誤契約第七條第六款所定債務，上訴人復未能舉證證明已履行派員到場指導被上訴人種植及維護之義務或其未履行該義務係因可歸責於被上訴人之事由所致，且遲誤後之給付於被上訴人已無利益，本件係因可歸責於上訴人之事由致為不完全給付，被上訴人依首揭規定，依關於給付遲延之規定請求上訴人賠償，應屬有據。

（二）次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百一十三條第一項、第二百一十五條、第二百一十六條亦有明定。１本件被上訴人全體契約、謝怡晴個人契約第八條第一款約定：「成樹收購：甲方兩年期滿符合樹幹米徑九公分以上、樹高七公尺之規格者，乙方以每株二百五十元之價格收購」（見原審卷㈠第十、十二頁、卷㈡第十八、二十頁合約書），上訴人所製作、發送予被上訴人之廣告專冊中，並記載：「高存活率：『臺灣福豐楊』喜光、喜水、適應力非常強，在陽光及水源充足情況下，存活率可達百分之九十以上‧‧‧一公頃土地種植一萬株『臺灣福豐楊』，種植成本約一百四十萬元，成本內含種苗費、租地／整地、種植／維護、肥料／藥物。二年生『臺灣福豐楊』每株成樹收購價二百五十元。扣除成本後，回收淨利一百零九萬九千元」，上訴人固辯稱該廣告專冊僅係推廣資料，並非兩造間契約內容，但被上訴人全體契約、謝怡晴個人契約之買賣標的「臺灣福豐楊」，僅在該廣告專冊中記載，係上訴人自行引進溫帶地區之白楊樹、與國內各大學校進行產學合作交流、透過基因改良工程研發之基因改造物種（見廣告專冊第七、八、十一至十八、二九至三二頁，另參見原審卷㈡第七十頁行政院農業委員會林務局覆函），如不以該廣告專冊內容為契約之內容，甚且無法特定買賣標的，參諸該廣告專冊中，除「臺灣福豐楊」之說明外，其餘關於「規劃種植期為兩年，兩年後保證回收」情節並與契約第八至十條「成樹收購」、「砍伐及交貨地點」、「所有權之歸屬」約定吻合（見廣告專冊第八、三五至三八頁、原審卷㈠第十、十二頁、卷㈡第十八、二十頁合約書），該廣告專冊除與契約明文歧異部分外，亦為兩造間契約之一部，殆無疑義。２本件被上訴人得依給付遲延之規定請求上訴人賠償，然上訴人已無從回復損害發生前之原狀（即給付無瑕疵之買賣標的物，及使被上訴人得及時種植達成約定樹高七公尺、樹幹米徑九公分之「臺灣福豐楊」樹苗），應以金錢賠償被上訴人之損害。而被上訴人全體契約、謝怡晴個人契約第八條第一款既明定兩年期滿上訴人以每株二百五十元之價格收購成樹，廣告專冊中並說明「臺灣福豐楊」具高存活率，於陽光及水源充足情況下，存活率可達百分之九十以上，在面積一公頃土地種植一萬株樹苗，第二年所需支出之肥料用品、施肥人工、除蟲藥品、動力噴藥及其他成本為十一萬二千元，甚且詳列肥料用品每年春、秋二季各一次、每次十包、每包八百元，施肥人工每年春、秋二季各一次、每次二人、每人二千五百元，除蟲藥品每年春、秋二季各施二次，每次五瓶、每瓶三百元，動力噴藥每年春、秋二季各施二次、每次七千五百元（見廣告專冊第十

二、三八頁），尚屬客觀可信，又肥料、除蟲成本與種植之數量較為相關，與種植之面積關連性較低，爰以種植數量為計算基礎，另被上訴人第二年土地租金已經付訖，復遲至一０二年五月十日方僱工清除所承租之土地地上物（見原審卷㈡第九二頁收據），第二年之土地租金應認已經支出、無庸再行扣除，則上訴人因可歸責之事由為不完全給付，致被上訴人所種植之樹苗於一年間全數枯死、無從依約以每株二百五十元價格出售予上訴人，被上訴人全體所失利益為一百九十二萬四千二百元、謝怡晴個人所失利益為二百九十九萬三千二百元（計算式均詳如附表）。

五、綜上所述，本件上訴人所交付之樹苗有減少價值及契約預定效用之瑕疵，於種植後一年間全數枯死，上訴人並因可歸責自己之事由遲誤契約第七條第六款所定債務，上訴人復未能舉證證明已履行派員到場指導被上訴人種植及維護之義務或其未履行該義務係因可歸責於被上訴人之事由所致，且遲誤後之給付於被上訴人已無利益，本件係因可歸責於上訴人之事由致為不完全給付，被上訴人全體所失利益為一百九十二萬四千二百元、被上訴人謝怡晴個人所失利益為二百九十九萬三千二百元，從而，被上訴人依民法第二百二十七條規定請求上訴人賠償被上訴人全體一百九十一萬三千元，扣除謝怡晴積欠上訴人之價金九十八萬元後，請求上訴人賠償謝怡晴個人一百九十九萬三千零四十元，及均支付自起訴狀繕本送達翌日即一０一年七月二十日起算之法定利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人雖提起上訴，然經本院數度傳訊，既未於準備程序期日到場，亦未提出任何書狀，直至言詞辯論時方到場，已生失權效果，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。