臺灣高等法院102年度勞上字第29號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度勞上字第29號

上訴人

國立臺灣師範大學

法定代理人

張國恩

訴訟代理人

陳明暉律師

複代理人

郭令立律師

被上訴人

宋沛蓁

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102 年1 月29日臺灣臺北地方法院101 年度勞訴字第202 號第一審判決不服，提起上訴，本院於102 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）96年12月1 日起與上訴人成立僱傭關係，擔任行政書記，負責宿舍管理工作，工作至100 年12月每月薪資為新臺幣（下同）2 萬2,557 元，伊工作認真，無重大過失或不能勝任情形。詎上訴人竟以細微瑣事，認定伊工作表現不佳，指責伊無業務規劃能力及發展潛能，將伊99年度及100 年度年終考評均列丙等。100 年12月21日，上訴人再以伊不能勝任工作為由，引用勞動基準法第11條第5 款及上訴人約用人員工作規則（下稱系爭工作規則）第8 條第6 款、第9 款規定，預告雙方僱傭關係至101 年1 月21日終止。惟伊並無不能勝任工作情形，且上訴人認定伊不能勝任工作，卻未曾使用各種手段輔導改善，違反「解僱最後手段性」原則，上訴人終止不合法而不生效力，兩造僱傭關係依然存在。上訴人表示終止兩造僱傭關係，預示拒絕受領勞務，伊當場表示反對，並於100 年12月26日向新北市政府申請勞資爭議調解，於101 年1 月19日向教育部提起訴願，已將準備給付之事情通知上訴人以代給付。上訴人受領勞務遲延，仍應按月給付報酬。為此，爰依法請求確認兩造僱傭關係存在，並依僱傭關係請求上訴人按月給付薪資，於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自101 年1月 22日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人2萬2,557元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人於98年12月12日怠忽執行學生類似H1N1新型流感病情防制隔離措施、99年1 月6 日下班將管理室鑰匙箱之鑰匙帶回家，致學生無法使用寢室備份鑰匙、99年1 月21日擅將側門警鈴拔除，並留置眷屬在宿舍過夜，均嚴重影響宿舍之管理及安全。另99年10月21日處理學生包裹不當、100 年4 月4 日處理學生包裹未確定核對收件人資料致誤發、100 年多次遭宿舍學生反應連續多起宿舍修繕單未予處理、100 年5 月15日學生寢室發現蜜蜂，當值處理不當，遭學生反應、100 年6 月20日值班遲到未依規定請假，以忘刷卡規避遲到行為，被上訴人平時工作態度不佳，客觀之品行與能力亦無法勝任工作，97年度考績即為D 等，本應即不續聘，但事後仍給予3 個月觀察補救，改列丙等。嗣98年度考績為丙等，上訴人考量連續兩年丙等不能續聘，改列乙等。詎被上訴人99年度、100 年度仍未能改善，均列丙等。上訴人經2 年長期觀察，屢次要求改善而無效，綜合評斷被上訴人99年度、100 年度之表現，始不得已合法終止兩造僱傭關係。又被上訴人申請調解及提起訴願，係對考評、加班費、年終獎金、終止契約不服，未表示繼續工作之意願，尚無將準備給付之事情通知上訴人，被上訴人不能請求給付工資等語置辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，確認兩造僱傭關係存在，並命上訴人應自101 年1 月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人2 萬2,557 元（原審判決主文就金額誤載為2 萬5,577 元，已於102 年7 月10日裁定更正，見本院卷第74頁），並命上訴人負擔訴訟費用及為假執行與免為假執行之宣告。上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第118 頁至第119 頁正面，102 年10月1 日準備程序筆錄)

㈠被上訴人自96年12月1 日起與上訴人締結勞動契約，任職上訴人僑生先修班生活輔導組，擔任行政書記，負責宿舍管理工作，每月薪資為2 萬2,557 元。

㈡被上訴人99年度、100 年度之年終考評，均遭主管評列為丙等。

㈢上訴人於100 年12月21日以被上訴人對於擔任之工作確有不能勝任及連續2 年年終考評列為丙等為由，依勞動基準法第11條第5 款及系爭工作規則第8 條第6 款、第9 款預告於101 年1 月21日終止與被上訴人間之僱傭契約。

㈣被上訴人就上開終止僱傭契約一事，曾於100 年12月26日向新北市政府申訴勞資爭議調解、101 年1 月19日向教育部提起訴願。以上事實，為兩造所不爭執，並有終止契約通知書、國立臺灣師範大學書函、勞資爭議調解紀錄、教育部訴願決定書及考評通知書等在卷可考（見原審卷第14-20 頁、第65-66 頁、第96-97 頁），自堪信為真實。

五、本件爭點（見本院同上筆錄）：

㈠兩造僱傭契約是否因上訴人單方表示於101 年1 月21日終止而終止？

㈡被上訴人請求上訴人自101 年1 月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資2 萬2,557元，有無理由？

六、本院之判斷：

㈠兩造僱傭契約是否因上訴人單方表示於101 年1 月21日終止而終止？

⒈被上訴人須不能勝任工作，且經使用勞動基準法所賦予之各種手段仍無法改善，上訴人始得終止兩造僱傭契約：

⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款固有明文。然揆諸勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，必勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且於雇主使用勞動基準法所賦予之各種手段後，仍無法改善，始得終止勞動契約，此乃勞工權益之最低保障。

⑵本件系爭工作規則第8 條第6 款規定「約用人員對擔任之工作確不能勝任時，上訴人應經預告終止契約」，經核內容與勞動基準法第11條第5 款規定相同，符合勞動基準法保障勞工權益之意旨，得為兩造勞動契約之一部分。至系爭工作規則第8 條第9 款規定「約用人員年終考評考列E 級或連續二年考列D 級者，上訴人應經預告終止契約」等語，於約用人員確屬不能勝任工作時，亦符合勞動基準法保障勞工權益之意旨。易言之，如約用人員有系爭工作規則第8 條第9 款情形，仍須有勞動基準法所定得由雇主片面終止勞動契約之事由，雇主始得終止勞動契約。是以，上訴人於100 年12月21日以被上訴人對於擔任之工作確有不能勝任及連續2 年年終考評列為丙等為由，而依勞動基準法第11條第5 款及系爭工作規則第8 條第6 款、第9 款預告自101 年1 月21日終止與兩造間之僱傭契約，此終止是否合法？均須探究被上訴人是否確實不能勝任工作？解僱是否符合最後手段性原則？易言之，必被上訴人提供之勞務，無法達成上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且上訴人曾使用各種手段促其改善而無效，其終止始能合法生效。

⒉被上訴人未達不能勝任工作程度：

⑴經查，上訴人主張被上訴人97年度考績為D 等，經上訴人事後給予3 個月觀察補救，改列丙等，嗣98年度考績原為丙等，改列乙等。99年度、100 年度均列丙等。被上訴人平時工作態度不佳，工作期間曾於98年12月12日怠忽執行學生類似H1N1新型流感病情防制隔離措施、於99年1 月6 日下班將管理室鑰匙箱之鑰匙帶回家，致學生無法使用寢室備份鑰匙、於99年1 月21日擅將側門警鈴拔除，嚴重影響宿舍管理及安全、99年10月21日處理學生包裹不當、於100 年4 月4 日處理學生包裹未確定核對收件人資料致誤發、100 年多次遭宿舍學生反應連續多起宿舍修繕單未予處理、100 年5 月15日學生寢室發現蜜蜂，當值處理不當遭學生反應、100 年秋季班宿舍服務問卷調查中遭反應列為工作態度不佳，沒有服務熱忱、100 年6 月20日值班遲到，未依規定請假，卻以忘刷卡規避遲到行為等情，業據證人李得耀、施偉信於原審證述綦詳（見原審卷第118 至120 頁），並經上訴人提出其約用人員考評通知書（見原審卷第130 、131、96、97頁）、平時成績考評紀錄表（見原審卷第94、95頁）、未簽到退申請單及請假單為證（見本院卷第59至61頁），堪信為真實。被上訴人雖否認前揭不當行為，並提出上訴人林口校區大學部（誠樓）學生宿舍管理員值勤記錄簿等文件資料（見原審卷第22至64頁、本院卷第27至42頁）及出勤刷卡明細為證（見本院卷第65、66頁）。但觀諸被上訴人提出之證據資料，多用以指責訴外人李秀蘭等其他宿舍管理員亦有類似過犯，不足就前揭事實為被上訴人有利之認定。而其中出勤刷卡明細表，僅能證明被上訴人於100 年6 月20日之打卡情形，不能證明被上訴人未曾以忘記打卡之方式規避遲到。被上訴人其餘空言否認，均不能動搖證人李得耀及施偉信證述，亦不能推翻前開各項紀錄文書所紀錄上開事實之真實性，被上訴人辯稱無上開不當行為，自非可採。

⑵然查：

①上訴人指責：被上訴人於98年12月12日怠忽執行學生類似H1N1新型流感病情防制隔離措施及於100 年5 月15日學生寢室發現蜜蜂，當值處理不當而遭學生反應等情。前者，上訴人認被上訴人獲知學生高燒就診，接班後有幫學生量額溫為38.2度，被上訴人未確實檢視學生診斷資料，僅憑樓長「高燒已就醫，需借住愛心病房」之報告，安排進住無真正隔離效果之愛心病房，有所疏誤（見原審卷第109 頁）。後者，則認被上訴人獲知宿舍有蜜蜂，先要求學生自行驅趕，待學生向其他宿舍大樓商借補蟲網，才出借殺蟲劑，工作態度缺乏熱忱等語（見原審卷第111 頁）。惟查，被上訴人對上開事件之處理，或有不周，其所提供之服務，在防疫上形成漏洞，在情緒上造成住宿學生不滿。但上開事件均屬突發，尚非被上訴人每日進行之例常工作，一般人遇此突發狀況，如非經常預先演練，難免驚慌失措致失誤不周，或因不知輕重而有所輕忽、誤判。被上訴人遇此突發狀況，不能期待其處理至完美無瑕。其處理過程或方法，雖非圓滿，但非拒不處理，亦難謂所提供之勞務不能達成勞動契約客觀合理之經濟目的，自難據上訴人此部分主張，率予認定被上訴有不能勝任工作之情形。

②上訴人另指責：被上訴人於99年1 月6 日下班將管理室鑰匙箱鑰匙帶回家，致學生無法使用寢室備份鑰匙，並認被上訴人先於98年12月18日將112 儲藏室鑰匙借給三宏水電康先生，後又於99年1 月6 日下班將管理室鑰匙箱鑰匙放在口袋帶回家，致使學生無法借用寢室備份鑰匙，約17:10 經電話聯繫，於18:15 左右始將鑰匙送回管理室等語（見原審卷第110 頁）。然查，被上訴人將管理室鑰匙箱帶回家，屬一般人或有可能之過犯，以被上訴人任職上訴人4 年有餘之期間計算，頻率甚微，屬偶發事件，尚難據以認定被上訴人不能勝任工作。至上訴人另指被上訴人於98年12月18日將112 儲藏室鑰匙借給三宏水電康先生一節，縱然屬實，仍未見再犯，亦難據以認定被上訴人不能勝任工作。

③上訴人又指稱：被上訴人於99年10月21日、100 年4月4 日處理學生包裹未確定核對收件人資料致誤發。前者，認為被上訴人收到由新加坡透過DHL 寄來給「CHEN CEN CEN」之包裹，未接受輔導員之建議進行招領，逕以包裹係新加坡寄來較似「陳笈生」而與陳笈生打開包裹。後者，則認為該次包裹已明載「懇親宿舍5C2 床號陳家偉」，被上訴人竟分發給誠樓宿舍403-2 陳家偉，顯有疏誤等語（閱原審卷第108 頁）。然查，此二事件，前者依上訴人之主張，輔導員係建議被上訴人於確定查不到該信所有人時，可以招領等語（見原審卷第108 頁）。而被上訴人以包裹來自新加坡且收件者以英文拼音而聯繫姓名聲音近似之陳笈生前來開拆包裹以確認，應仍在輔導員所建議之「確認包裹所有人」範圍內。後者，因收件者同名同姓，被上訴人之疏誤堪認具有原因上之特殊性。惟無論前後者，被上訴人主觀態度上尚屬積極，其處理方法雖有可議，殊難以此二事件遽認被上訴人客觀上不具備處理發放信件之能力，或其主觀上有消極不願提供合理勞務，致難達勞動契約之經濟目的。

④上訴人再指稱：被上訴人於99年1 月21日擅將側門警鈴拔除，讓眷屬進入留置過夜，嚴重影響宿舍之管理及安全、曾於99年8 月18日以忘記打卡為由規避遲到，於100 年6 月20日值班遲到未依規定請假，竟故技重施，以忘記打卡規避遲到行為等情（見本院卷第58頁、原審卷第111 頁）。然查，被上訴人前開行為雖不足取，但性質上屬於工作規範之違反，雇主應依其情節輕重，輕者予以懲戒，重者依勞動基準法第12條規定意旨，於知悉後30日內終止勞動契約。雖其行為同時亦對於勞動契約經濟目的之滿足造成一定程度之減損，但仍在客觀合理範圍內，亦難認被上訴人不能勝任工作。

⑤上訴人復主張：被上訴人遭學生於100 年7 月3 日向管理櫃檯投訴於6 月26日、及29日共計送出4 張修繕單，至7 月3 日為止，此4 張修繕單尚未送出（見原審卷第111 頁）、秋季班宿舍服務問卷調查中遭反應列為工作態度不佳等情。然查，被上訴人未能迅速處理修繕單，並遭學生反應態度不佳，雖足認其所提供勞務之品質及工作之態度均有待加強。然被上訴人擔任學校行政書記宿舍管理員，其工作型態分日、夜二班，日班上班時間為9 至21時，夜班為21時至翌日9時，各班管理員均僅有1 人，每日9 時、21時交接班，此有上訴人林口校區大學部（誠樓）學生宿舍管理員值勤記錄簿在卷足稽（見原審卷第50至64頁、本院卷第27至42頁）。再觀諸上訴人約用人員平時成績考評紀錄表，被上訴人任行政書記，其工作內容包括：進出宿舍人員之管理（宿舍門禁）、宿舍水電安全之執行、環境清潔之督導、郵件發放服務、安寧維護與學生特別事項通報、填寫值勤報告、宿舍監視廣播器材維護及管理、宿舍各樓層巡查、配合各項政令宣導與執行、學生請修單上網賣報或紙本轉送、協助同學夜間就醫、販賣機、洗衣機、烘乾機故障處理、學生住宿及離宿協助、其他臨時交辦事項等10餘項（見原審卷第95頁）。被上訴人自96年12月1 日起，即擔任學校行政書記，負責宿舍管理工作，至100 年12月26日上訴人預告終止勞動時止，已逾4 年，倘被上訴人客觀上能力或主觀上態度不能勝任其工作，此期間上訴人林口校區大學部（誠樓）學生宿舍於被上訴人獨自輪班時，豈非淪為從未提供客觀合理之上開10餘項管理服務之狀態？上訴人既持續讓被上訴人輪班擔任宿舍管理員，毋須立即尋人接手被上訴人工作，應可推知被上訴人客觀上之能力及主觀上態度，尚非不能獨自提供勞務，其在常態上應尚足以達成勞動契約所欲達成之經濟目的。

⑶被上訴人所提供之勞務品質難謂優質，且曾數次出現過犯，但縱使如此，仍不能忽略被上訴人於平日輪值宿舍管理時所提供之服務確實在客觀合理達成勞動契約經濟目的之事實，不能以被上訴人之上述過犯，即認其不能勝任工作。

⒊上訴人終止兩造僱傭關係不符最後手段性原則：上訴人遇被上訴人有前揭過犯，除在年終考評等第上反應外，係以約談之方式希望被上訴人改善，或藉由改變年終考績給予被上訴人改為機會，此經證人施偉信到庭證述明確（見原審卷第120 頁反面）。而觀諸上訴人約用人員平時成績考評紀錄表，僅記載部主任於100 年7 月19日約談被上訴人，針對100 年6 月20日未遵守差勤規定實施勸導，並請被上訴人加強服務態度及與同仁相處及溝通、服從管理而非檢討別人等情（見原審卷第94頁、第95頁），未見施以教育訓練或輔導轉任其他適任職務之程序。且被上訴人100 年7 月19日遭約談後，亦未見再有過犯發生，上訴人終止兩造僱傭契約，即難謂符合解僱最後手段性原則。

⒋綜上，被上訴人工作表現未達不能勝任之程度，上訴人依勞動基準法第第11條第5 款、系爭工作規則第8 條第9 款規定終止兩造僱傭契約，不符解僱最後手段原則，其終止並非合法。

㈡被上訴人請求上訴人自101 年1 月22日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資2 萬2,557 元，有無理由？

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條、第234 條定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決亦同此見解）。

⒉查上訴人於100 年12月21日預告將於101 年1 月21日終止兩造僱傭關係，顯有預示自101 年1 月22日起拒絕受領被上訴人勞務之意思表示。被上訴人就上開終止僱傭契約，曾於100 年12月26日向新北市政府申訴勞資爭議調解，要求復職，而為上訴人所拒（見本院卷第102 頁），且被上訴人在上訴人表示終止後至101 年1 月21日期間，主觀上並無任意去職之意，並欲繼續提供勞務，堪認已將101 年1 月22日起仍準備給付之事情通知上訴人，上訴人加以拒絕即應負受領遲延之責，其受領遲延後亦未再對被上訴人表示受領勞務之意，依上開說明，上訴人應自101 年1 月22日起按月給付被上訴人每月之工資2 萬2,557 元。

七、綜上所述，上訴人片面終止兩造勞動契約，並非合法，不生終止之效力，兩造僱傭關係仍然存在。上訴人預示拒絕受領被上訴人勞務，應負受領遲延責任，經被上訴人通知準備提出給付，猶仍拒絕，上訴人自101 年1 月22日起至被上訴人復職之日止，仍應按月給付被上訴人工資2 萬2,557 元。從而，被上訴人起訴請求確認兩造僱傭關係存在，並給付前述工資，為有理由，應予准許。原審據此，為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。