臺灣高等法院102年度抗字第771號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第771號

抗告人

劉臣功

上列抗告人因與相對人董志剛間聲請返還提存物事件，聲明異議，對於中華民國102年5月29日臺灣臺北地方法院102年度事聲字第1985號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第2款定有明文。依同法第106條規定，上開有關供訴訟費用擔保之規定，於因假扣押供擔保之情形準用之。是其所謂之「訴訟終結」，係指依假扣押所保全之請求提起之本案訴訟終結；如供擔保人未提起本案訴訟時，則指假扣押裁定及假扣押執行程序均不存在者而言（最高法院92年度台抗字第19號裁定意旨參照）。

二、經查：

㈠、抗告人以其前遵原法院97年度裁全更字第2號裁定（下稱系爭假扣押裁定）供擔保提存新台幣（下同）73萬元（即原法院97年度存字第1376號提存事件）後，對相對人之財產在216萬0518元範圍內為假扣押；嗣因其業已聲請撤銷系爭假扣押，且撤回假扣押之執行，並於民國（下同）101年3月27日催告相對人於20日內行使權利而未行使為由，向原法院聲請發還前開擔保金，並經原法院司法事務官調卷審核後，准予發還；惟相對人以其於101年4月2日收受抗告人前開催告時，因其所有之股票（即誠洲股票）仍在假扣押執行中，其損害尚未確定為由，對前開准予發還提存金裁定聲明異議；原法院以抗告人催告相對人行使權利時，既尚未撤銷對相對人所有股票之假扣押執行，故本件假扣押之程序尚未終結為由，認定司法事務官所為前開准予發還擔保金之裁定，其認事用法，顯有違誤，將前開准予發還擔保金裁定予以廢棄，並駁回抗告人之聲請，於法核無不當。

㈡、抗告人之抗告意旨略以：相對人所有經假扣押之股票，業經執行法院分別於101年11月9日、同年月12日核發執行命令予以撤銷假扣押程序在案，足見本件假扣押程序之訴訟業已終結；而原法院不查，即逕行廢棄司法事務官准予發還擔保金之裁定，並駁回伊之聲請，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄，並駁回相對人之異議云云。惟查：

⒈按民事訴訟法第104條第1項第2款規定之「訴訟終結後定20日以上期間之催告」，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力。不能謂訴訟終結前之催告，為合法（最高法院87年度台抗字第454號裁定意旨參照）。

⒉本件抗告人係在101年3月27日以本件假扣押保全程序之訴訟終結為由，催告相對人於收受催告後20日內行使權利，經相對人於同年4月2日收受該催告等情，有卷附存證信函及回執可稽（見司聲卷第17至19頁）；而執行法院卻遲至101年11月9日及同年月12日，始核發撤銷對相對人所有股票撤銷之執行命令（見本院卷第7至8頁）；堪認抗告人於101年3月27日催告相對人行使權利（相對人於同年4月2日收受）時，相對人所有之股票既仍在假扣押執行中，則本件假扣押保全程序之訴訟顯然並未終結。

⒊是以，抗告人於101年3月27日催告相對人行使權利（相對人於同年4月2日收受）時，本件假扣押保全程序之訴訟既未終結，則抗告人所為前開行使權利之催告，依法自不生效力。另抗告人於前開執行法院核發前開撤銷假扣押命令後，至今亦未再為任何行使權利之催告（見本院卷第19頁陳報狀）；故抗告人以本件假扣押保全執行程序業已終結，依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第2款之規定，聲請發還系爭擔保金，於法核屬無據，應予駁回。

㈢、從而，原法院以抗告人催告相對人行使權利時，本件假扣押保全執行程序尚未終結，故抗告人聲請發還系爭擔保金，於法無據為由，認定司法事務官所為准予發還擔保金之裁定，其認事用法，顯有違誤，將前開准予發還擔保金裁定予以廢棄，並駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

民事第十七庭