臺灣高等法院102年度聲字第455號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度聲字第455號

抗告人

藍引祭祀公業

法定代理人

藍清智

　　　　　　藍有田

　　　　　　藍莆森

　　　　　　藍元鴻

　　　　　　藍昭雄

上列抗告人因與相對人藍國雄、藍毅盟間請求給付分配款事件，聲請法官迴避，對於中華民國102年11月18日本院所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正。又上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，為民事訴訟法第49條，第442條第2項所明定。準此，祭祀公業條例於97年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起上訴，應由其管理人為法定代理人合法代理，固為上訴之合法要件，惟管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，應依職權調查之，縱使其實際尚有欠缺，苟非不能補正，依上開規定，仍應以裁定酌定期間命為補正，迨逾期不為補正時，始得認其上訴為不合法，而以裁定駁回之（最高法院101年台抗字第255號裁定意旨參照）。另訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第75條第1 項定有明文。又民事訴訟法第442條第2項規定，依同法第495條之1規定於抗告程序準用之。基此，於民國97年7月1日祭祀公業條例公布施行後，未登記為法人之祭祀公業提起抗告，應由其管理人為法定代理人合法代理，此為抗告之合法要件，而祭祀公業法定代理權有無欠缺，及其訴訟是否經合法代理，法院應依職權調查之，如有欠缺而可以補正者，經定期間命其補正而未為之，法院應以裁定駁回其抗告。

二、經查，抗告人就其與相對人間給付分配款本案事件，聲請法官迴避，經本院於102 年11月18日裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。惟抗告人之管理人為藍清智、藍有田、藍莆森、藍元鴻、藍昭雄等5 人，關於抗告人管理事務之執行，取決於全體管理人過半數同意為之（祭祀公業條例第22條規定足參），然抗告人所提出民事抗告及理由㈠狀及委任林瑞富律師為訴訟代理人之委任狀均僅有管理人藍莆森、藍昭雄之簽章，顯未逾抗告人全體管理人過半數之同意，則其提起本件抗告之法定代理權及訴訟代理權即有欠缺，茲命抗告人於收受本裁定正本5 日內，補正法定代理人藍清智或藍有田或藍元鴻同意提起本件抗告之證明書，及委任林瑞富律師為代理人之委任狀到院，逾期未補正，即裁定駁回其抗告。

民事第十二庭