臺灣高等法院103年度上字第946號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第946號

上訴人

吳姝嫻

訴訟代理人

呂秋𨛯律師

訴訟代理人

曾學立律師

被上訴人

謝秋茹

訴訟代理人

黃仕翰律師

　　　　　　戴維余律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年5月29日臺灣新北地方法院102年度訴字第2754號第一審判決提起上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：如主文所示。

二、被上訴人起訴主張：伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地所有權應有部分4分之1，及同段178建號建物所有權全部（下稱系爭房地），於民國100年3月7日登記，字號：莊登字第075400號，為上訴人設定新臺幣（下同）250萬元之抵押權，以擔保伊對上訴人於100年3月3日所立本票（下稱系爭本票）發生之債務。惟伊並未簽發本票予上訴人，系爭本票上發票人「謝秋茹」之簽名，係他人偽簽，指印非伊所按捺，伊亦未授權他人簽發，且伊在訴訟閱卷前均未知悉有此本票存在，不能要伊負系爭本票發票人之責任，上訴人對伊無本票債權250萬元存在。系爭抵押權所擔保之本票債權不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦失所依據。縱認伊有同意設定抵押權，本件抵押權設定亦因抵押債權不存在，違反抵押權之從屬性而不成立。系爭本票經法務部調查局鑑定結果，本票上之指印並非由伊所捺。又伊之簽名與系爭本票上「謝秋茹」之簽名，用肉眼觀看即知明顯不同，系爭本票非由伊簽名，係他人偽造。上訴人竟聲請取得拍賣抵押物裁定，對系爭房地聲請原法院102年度司執字第115404號強制執行事件進行拍賣，致伊在私法上之地位有受侵害之危險。爰依民法第767條規定，求為確認伊所有系爭房地於100年3月7日登記，字號莊登字第075400號，為上訴人設定250萬元之抵押權，及所擔保上訴人持有伊於100年3月3日所開立之本票債權均不存在；上訴人應將前揭抵押權設定登記塗銷之判決。上訴人則以：訴外人林文祥因需錢孔急向伊借款250萬元，伊要求林文祥提供不動產作為擔保，林文祥於100年3月3日，偕同被上訴人至伊住所，說明被上訴人同意將系爭房地設定抵押權予伊。被上訴人與伊之夫羅建財、林文祥共同前往代書處委託代書辦理抵押權設定，系爭房地所有權狀正本、印鑑證明、戶籍資料等均是被上訴人親自提供，本票亦經被上訴人及林文祥共同簽名並蓋指印完成；回到伊住處後，伊之夫始拿出當天提領之現金180萬元交付予林文祥，被上訴人亦在旁目睹。同年6至9月間又交付林文祥70萬元，共計250萬元。被上訴人及林文祥共同簽發本票，被上訴人之簽名是否其親簽或是由林文祥代簽，因時間已近2年，伊之夫無法百分之百確認，既然被上訴人在場應是其親簽，若以不識字為由，授權林文祥代簽，亦有授權之效力。縱認被上訴人不知有開立系爭本票，因被上訴人目睹借款交付，確知有金錢借貸關係存在，又於設定抵押權當時，未有反對之意思表示，難謂被上訴人無同意設定抵押權係為擔保系爭金錢借貸債務之意思表示。被上訴人起訴請求確認抵押權不存在等，係企圖逃避責任云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人所有系爭房地，於100年3月7日以100年莊登字第075400號登記，為上訴人設定250萬元之抵押權。

（二）證據：土地及建物登記謄本（見原審卷5-7頁）。

四、本件被上訴人請求確認系爭房地之抵押權及系爭本票債權不存在，暨請求塗銷抵押權設定登記有無理由，論述如下：

（一）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。抵押權為擔保物權，抵押權之成立，以債權存在為前提，債權不存在，抵押權亦不成立，縱經為抵押權登記，亦難認抵押權有效成立，故本件之爭點為被上訴人於100年3月3日有無開立系爭本票予上訴人，關於此爭點論述如下。

（二）經查系爭本票，經法務部調查局鑑定結果為：「甲1、甲2、甲3、甲4類指紋均與乙類指紋不同」，所指甲類為系爭本票上之4枚指紋，乙類為被上訴人所按捺之10枚指紋，有該局103年4月17日調科貳字第00000000000號鑑定書可稽（見原審卷88頁），系爭本票上之指印並非被上訴人所按捺，堪以認定。次查被上訴人之簽名，依其所提出書狀親簽筆跡（見原審卷4頁背面）及印鑑證明申請書影本（見原審卷29、30頁）親簽筆跡觀之，關於筆畫形態、結構、運筆方向、字體大小，整體明顯與系爭本票上「謝秋茹」之簽名字跡，用肉眼觀察即可辨識明顯不同，系爭本票上發票人之簽名亦非由被上訴人親簽，堪以認定。雖上訴人辯稱：系爭本票可能係被上訴人授權林文祥開立云云；惟查林文祥到場證稱：系爭本票上被上訴人名字是誰寫的，指印誰蓋的，伊忘記了；伊的名字是伊寫的，金額不是伊寫的；伊部分的指印係伊蓋的，其他伊不知（見原審卷45頁背面）；證人即辦理系爭抵押權設定之代書朱陳容證稱：設定的時候有本票，是否為現場開的，伊已經不記得了（見原審卷23頁背面）；證人即上訴人之夫羅建財證稱：本票是在代書事務所茶几上寫的，本票上面二百五十萬元是林文祥寫的，簽名的部分，伊沒有看到；指印誰蓋的，因時間已久，伊也不清楚等語（見原審卷25頁正背面），均不能證明被上訴人有授權林文祥開立本票，系爭本票既非被上訴人所開立，上訴人亦不能證明係被上訴人授權他人開立之事實，被上訴人主張其不負發票人責任，上訴人對被上訴人就系爭本票之債權不存在，應屬有據。

（三）次查依系爭房地之土地及建物登記謄本「債權種類及範圍」欄記載，系爭抵押權係擔保債務人對抵押權人於100年3月3日所立本票發生之債務，有上開登記謄本可憑（見原審卷5、7頁）；雖抵押權設定契約書上關於「債權種類及範圍」原記載為「擔保債務人對抵押權人於100年3月3日所立本票『契約』發生之債務」，然該「契約」二字劃有橫線刪除，且未經登記契約債務亦為系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，上訴人抗辯系爭抵押權亦擔保借款契約債務云云，不足採信，系爭抵押權僅係為擔保系爭本票債權所設定，堪以認定。

（四）上訴人對被上訴人就系爭本票之債權既不存在，依抵押權之從屬性，抵押權亦不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，亦屬有據。雖上訴人辯稱：被上訴人親自到場，並提供辦理抵押權設定所需之印鑑證明等文件交予地政士，抵押權設定係經被上訴人同意，所為設定登記合法云云；惟抵押權之從屬性與抵押權設定之物權行為無因性不同，縱認被上訴人有同意設定抵押登記，然因抵押權所擔保之本票債權不存在，系爭抵押權即因欠缺從屬性而不成立，上訴人此部分所辯亦不可採。

（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之，民法第767條第1條前段及中段定有明文。系爭抵押權既不成立，有如前述，該抵押權設定登記自屬妨害被上訴人之系爭房地所有權，被上訴人本於所有權，請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭房地為上訴人設定250萬元之抵押權登記，及上訴人持有被上訴人於100年3月3日所開立之本票債權均不存在，暨上訴人應將前揭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。