臺灣高等法院103年度勞上字第30號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度勞上字第30號

上訴人

許雅筑

訴訟代理人

陳金泉律師

訴訟代理人

葛百鈴律師

訴訟代理人

李瑞敏律師

被上訴人

中華系統整合股份有限公司

法定代理人

吳明德

訴訟代理人

李成功律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年2月20日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人法定代理人已於民國104年4月14日變更為吳明德，有公司變更登記表可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡129-132頁），核無不合。

二、本件上訴人主張：伊自民國98年5月14日受僱於被上訴人資通加值處，被上訴人於99年10月1日逕將其調任與原職務內容全然不同之財務專員，其雖多次反應，均未獲置理，僅能努力學習並盡心工作，其間猶代理財務部門主管即訴外人林春之職務長達2個月，顯已勝任財務專員之工作。惟因伊為調職一事多次上簽反應，復於100年11月間向臺北市政府勞工局提出申訴，招致被上訴人不滿，刻意短發伊100年度年終獎金，經伊提出勞資爭議調解，協調成立後未再追究。嗣伊於101年10月12日當選勞資會議之勞方代表，旋於同年月16日遭被上訴人約談，無端指控伊有多項工作疏失。復因伊於同年12月10日加入中華電信股份有限公司關係企業工會（下稱中華電信關係企業工會），被上訴人即於同年月12日通知當月17日召開人事評議委員會（下稱人評會），並於18日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，已違反勞資會議實施辦法第12條第4項不得對於勞資會議代表因行使職權而為解僱之規定。又被上訴人制定人評會設置要點，涉及人評會組織是否合法，卻未經公告，伊毫無所悉，致與會成員都是資方代表，顯然不公。且被上訴人事先從未提出伊有何疏失或不能勝任工作之情事，復未給與改善機會，或轉任其他職務，亦不符合解雇最後手段性原則。是以，被上訴人所為終止契約自屬無效，其雖拒絕受領伊之勞務給付，伊仍得請求被上訴人按月給付工資新臺幣（下同）29,290元，並按月提繳6%退休金1,818元等語，求為判決㈠確認伊與被上訴人間之僱傭關係繼續存在。㈡被上訴人應自101年12月19日至准許伊復職之日止，按月於每月20日給付29,290元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自101年12月19日起至准許伊復職之日止，按月提繳1,818元至設立於勞工保險局伊之勞工退休金個人專戶。㈣第㈡、㈢項請求，願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴），並於本院為上訴聲明：原判決廢棄，請求判決如上聲明。

三、被上訴人則以：上訴人同意調任財務專員後，不斷發生應為而不為之工作缺失，其主管林春一再勸誡未果，只得自行分擔上訴人之工作，並於100年2月9日簽報「財務專員不適任」之簽呈，經當時董事長批示直接予以資遣，嗣因上訴人表示會改善而暫未資遣，復於勞資調解會議時表示已能勝任財務工作。然上訴人仍不斷發生無須專業訓練之缺失，復拒絕應有之工作，屢遭主管指正，伊再於101年10月16日與上訴人進行溝通面談會議，卻遭上訴人質問拒絕，顯係故意怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付義務，而有勞基法第11條第5款所定不能勝任工作之情事，復查無其他單位有適當工作可提供上訴人任職，祇得予以資遣。而人評會設置要點業經公告，且該要點係規定人評會設置目的、職掌、組織成員等，為公司自律規範，並不涉及員工言行應遵行之規範而須使員工知悉之事項。伊遵循人評會設置要點規定，召開人評會，再將會議結論簽報董事長核定，始辦理資遣，與其當選勞方代表或加入工會無關，況伊於召開人評會前，並不知上訴人申請加入工會，是其資遣並無不法，上訴人之主張委無理由等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自98年5月14日進入被上訴人公司擔任資通加值處業務人員，於99年10月1日調任行政管理處之財務專員，至101年4月前，其財務工作直屬主管為訴外人林春，同年6月20日後為訴外人劉怡君。

㈡被上訴人於101年12月12日通知上訴人於同年月17日召開人評會，同年月18日通知上訴人依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」規定，終止兩造僱傭契約，有被上訴人人評員會第一次開會通知單、提案表、會議紀錄、錄音光碟暨錄音譯文可參（見原審卷㈠第62頁、第217頁至第225頁、第133頁至第143頁）。

㈢上訴人於101年10月12日經公告當選被上訴人公司第一屆勞資會議勞方代表，同年12月10日申請加入中華電信關係企業工會。

五、得心證之理由：本件上訴人主張其受僱於被上訴人，原任職資通加值處，於99年10月1日被調至行政管理處擔任財務專員，嗣被上訴人於101年12月18日以上訴人有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」事由，終止兩造僱傭契約等情，為被上訴人所不爭執。上訴人主張被上訴人終止契約於法未合，被上訴人則以前詞置辯，是本件之爭點厥為被上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造僱傭契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人繼續給付薪資及提繳退休金？茲分論如下：

㈠按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。本件被上訴人仿自前揭勞基法第11條第5款之規定，在工作規則第42條第4款第5目亦為相同之規定，即員工對於所擔任之工作確不能勝任時，被上訴人得予以資遣（見本院卷㈠第142頁背面），自有前開說明之適用。

㈡上訴人雖主張其無不能勝任工作之情事，被上訴人則辯稱：上訴人自99年10月1日起擔任財務專員期間，不斷拒絕及怠忽工作，致遭其前主管林春簽請資遣上訴人，並經董事長批准，而因上訴人表示願意努力改進工作，方未被資遣等語。經查：上訴人之主管林春於99年12月29日以電子郵件告知上訴人：99年度自檢關於財務付款收款具有「收款通知書無業務人員確認簽章」、「逾期應收帳款未寄發應收帳款對帳單於非關係人客戶」等缺失（見原審卷㈠第118頁），林春復於100年2月9日簽報主旨為「行管處財務專員不適任，擬向外徵求適合人員」之簽呈，其內容提及上訴人「……二、自99.10.01任財務專員一職至今已有四個月之久，對份內工作如應收帳款之追蹤未曾一次做到、對內控檢查重點之收款通知單未曾經業務人員簽認、對逾期之應收帳款對帳單核對亦未確實做到，職雖數次提醒但許員仍未予理會；而應收帳款銷帳亦未曾主動銷帳皆需以強迫式要求銷帳。三、財務為配合會計處關帳需於每月初5日前將上月銀行帳與公司帳核對無誤後作銀行調節表，許員未確實核對即將文件交差了事。

四、許員非本科系畢業，對任職工作可能較吃力與痛苦，職亦深信上述工作經一段時間就能上手，惟許員學習態度不佳往往以不理會、不回應、敵對之態度對之，……，對許員已無方法可對待。綜觀許員極不適合任財務一職」（下稱100年2月9日簽呈），經董事長批示直接予以資遣，嗣因上訴人與當時任職總經理劉錫山面談後表示願意努力改進工作，且被上訴人基於上訴人係公司前員工子女之特別考量而暫未予資遣等節，有100年2月9日簽呈可參（見原審卷㈠第269頁至第270頁），並經證人劉錫山到庭證述明確（見原審卷㈠第279頁暨其背面），堪認被上訴人所辯非虛。

㈢上訴人雖同意改進工作表現，惟觀諸林春於100年2月15日寄發予上訴人之電子郵件記載：「再次提醒：以下為財務專員工作範圍請確實執行。收款通知單需有業務人員簽收煩請補正99年10月1日至100年2月之收款通知單（此為內控檢查重點）、⒉寄發客戶逾期之應收帳款對帳單並留下書面軌跡（此為內控檢查重點）…以上請確實執行」等語（見原審卷㈠第119頁）；100年3月18日電子郵件則記載：「⒈自99年10月1日接任財務專員以來每月皆未編制逾期應收帳款清單。再次提醒，請每月MAIL通知業務人員逾期之應收帳款，逾期之應收帳款清單於業務人員回覆後，請於次月15日前陳閱至總經理董事長。⒉對逾期之應收帳款客戶請寄發對帳單，並留下書面軌跡，以利查核……以上請確實執行」等語（見原審卷㈠第120頁）；復於100年11月25日電子郵件稱：「……⒉另本次自檢發現缺失如下：a.收款通知單皆未經業務人員簽章，亦有少數未附有收款通知單，請注意改善。b.逾期應收帳款（非關係人）未郵寄于客戶，請注意辦理。……⒊自99年10月1日接任財務專員以來，每月皆未編制逾期應收帳款清單，再次提醒，辛苦了。p.s業務若有不懂歡迎隨時提問」等語（見原審卷㈠第124頁）。可見上訴人於向劉錫山表示願意努力改進後，仍有應屬財務專員工作範圍未予執行及其他缺失未依主管指示加以改善。上訴人甚至於101年8月27日以電子郵件向其當時之主管劉怡君表明：「不好意思～從以前到現在我不曾郵寄過應收帳款對帳單給客戶或是傳真，之前都是林姐（指林春）處理的」等語（見原審卷㈠第121頁），再參諸劉怡君於101年10月3日再以電子郵件向上訴人重申財務專員之工作範圍包括：「⒈請每月MAIL通知業務人員逾期之應收帳款，逾期之應收帳款清單於業務人員回覆後，請於15日前陳閱至總經理董事長。⒉寄發客戶逾期之應收帳款對帳單，並留下書面軌跡（此為內控檢查重點）。⒊收款通知單需有業務人員簽收（此為內控檢查重點）…」等語（見原審卷㈠第122-123頁），核諸該等事項皆屬林春先前告知上訴人應處理之工作，然上訴人竟僅回覆：「??????????????????????????」等26個問號（見原審卷㈠第122頁），劉怡君乃再於101年10月15日回覆上訴人：「妳打這麼多問號，是不了解妳的工作內容嗎？至今妳到財務部已經2年的時間了，為什麼財務專員的工作還是無法完全勝任，我想教妳，妳卻總是不願意接受，一再拒絕。以下的工作內容，林經理任職時已提醒妳很多次了，到現在也已2年的時間，妳依舊只做妳接受的收付款，這不是應有的工作態度。妳這樣已經影響到財務工作了，請立即改善」等語（見原審卷㈠第121之1頁），被上訴人並於翌日即101年10月16日與上訴人進行溝通面談會議，有錄音光碟為憑，觀諸會議錄音光碟譯文節錄內容：「劉怡君（下稱劉）：…那現在針對第1、2點，妳說妳之前都沒做過。對不對。許雅筑（下稱許）：對。劉：那我看過林姐的mail也有說過，這個是財務專員的工作。許：可是當時交接給我就沒有交接這塊了。劉：他沒有交接給你，並不代表這不是你的工作。許：那對我來講，妳現在過了2年再跟我說這些的話，對我來講就是增加我的工作，而且這個之前這兩個都是林姐（指林春）在做的。劉：那是因為妳都沒有接受要做，不是因為妳不接受就可以不做。…許：我有跟她提過，她後來就自己做了…。董福源（即被上訴人行政管理處處長，下稱董）：原本就是妳看工作說明書怎麼寫的就確認一下，要不要做這些事情。劉：工作說明書上，是要做這些事情…。許：從我來接這個，就沒有做過這些。劉：妳看因為你的1、2兩項都沒作嘛，所以那妳等於妳這二年，妳應該做的工作都沒做完。許：什麼叫該做的事情，我該做的事我都有做呀！我認為我現在做的事情就是我該做的事情。劉：這不是只有妳單方面的認為。…劉：這些都有資料，這些都是前任財務專員作過的，我不會平白無故叫妳作。…許：我以為我目前的工作內容，我以為我就是這樣。現在又有什麼1、2項，因為1、2項以前是林經理以前在做的嘛。郭佳瑋（即被上訴人營運管理處處長，下稱郭）：這些本來就是財務應該要做的事情。許：財務，對啊，財務經理啊。郭：不是，這是之前財務專員就有在作了。董：妳把之前跟現在的工作說明書，給雅筑看一下，公司財務專員的工作內容，我們從以前到現在都沒有調整過。…郭：那把第1、2點之前作的資料給雅筑看一下。劉：這之前都給雅筑看過了，雅筑也知這是之前財務專員做的工作。這之前都是瀞方（前任財務專員）做的。許：對，這是瀞方做的，不是我做的。郭：對，那這個是我們公司財務專員應該做的事情。那第2點，應付帳款對帳單留下書面軌跡…。許：寄信是林姐在寄的。劉：那是你整份都沒作，難怪他會做啊。妳現在不要再跟我說林姐的事情了。……」等語，而依被上訴人員工溝通面談記錄所載，上開對話提及之第1點為：請每月MAI L通知業務人員逾期之應收帳款，逾期之應收帳款清單於業務人員回覆後，請於15日前陳閱至總經理董事長；第2點為寄發客戶逾期之應收帳單並留下書面軌跡（此為內控檢查重點）（見原審卷㈠第127-132頁、本院卷㈡167頁），顯然上訴人之前、後任主管早已明確告知上訴人，其接任公司財務專員之工作範圍應包括「收款通知單需經業務人員簽收」、「寄發客戶逾期之應收帳款對帳單並留下書面軌跡」等事項，並屢次促請其改善，惟其非僅未聽從勸導加以改善，猶推諉該工作係林春所負責之事項，拒絕執行其分內職責。是被上訴人抗辯上訴人怠忽、推諉工作，未改善工作缺失情事，信屬可取。

㈣上訴人雖云被上訴人逕調任其為財務專員，與其學經歷背景及原職務內容全然不同，工作量又大，其多次反應均未獲置理，故於調職之初確有適應上之問題，並無怠忽工作之情事，惟經被上訴人否認之，且依林春所為之上訴人調職簽呈，係載：「一、行管處財務專員張瀞方預計於10月10日離職，前已奉核准，其職缺擬由公司內部選擇適合人員接任。二、經與公司內部有意願轉任者洽談後，擬由資通加值處許雅筑接任……」等語（見原審卷㈡第18頁），劉錫山亦結證稱：「當時財務經理在財務專員出缺時，有先向我報告想要徵調上訴人過來，我有先詢問上訴人是否有意願，並且部門主管是否同意，財務部門經理跟我說是有徵詢過上訴人，我說這還是要用正式簽報，徵詢有意願之同仁，依照簽報的簽呈是說，有徵詢過當事人」、「（問：為何會有很多人爭取財務專員一職？）這算是行政工作，業務上比較單純，不必負擔公司業績」等語（見原審卷㈠第278頁背面、第279頁）。尤其上訴人既於101年5月7日就工資、調職及年終獎金等爭議與被上訴人成立調解，並於該次調解會議中表明：「有關調職爭議，勞方目前表示已能勝任，不再爭議」等語，此有勞資爭議調解紀錄可參（見原審卷㈠第48、49頁），可見上訴人已認其能勝任財務專員之工作，不復有適應不良之問題。則上訴人事後再爭執被上訴人所為之職務調動未合其意，自無足取。而依被上訴人於101年12月17日人評會提出關於上訴人工作缺失之附件證明資料，其中除有收款沖錯科目等疏失外，猶出現銀行取款憑條之大寫金額有誤、大小寫差100多萬元、帳號連寫2次錯誤、匯款金額與傳票金額不符、匯款單將應付給員工款項誤寫匯給豪弓實業、2度就匯款申請書未填大寫金額等情形（見本院卷㈡34-39、60-62頁），此等取款憑條、匯款申請書等之填載，衡情應非需高度財務專業知識，再審酌其製作日期均約於101年10月至11月初，顯示上訴人發生如此疏誤，並非偶一為之，雖其主張：上開文件係其自己已作廢之文件，上訴人自行找出該文件以作為資遣工具云云，為被上訴人否認之，衡情若非上訴人提出，被上訴人豈能知悉有此錯誤情形，況其中部分相關傳票業經上訴人之主管蓋章，亦徵應係已向主管提出，是其所為主張尚不足採，則依上訴人發生之工作疏誤程度及頻率，客觀上亦難認其足以勝任財務工作。另上訴人雖主張其每日處理之傳票文件堆疊近半個身高，工作量甚多，絕非怠忽工作云云，並提出照片為證（見原審卷㈠第158、159頁），亦為被上訴人所否認，且該照片所示之堆疊文件究竟為何、上訴人應處理之事項為何或應花費若干時間，上訴人均未能證明，是其執此主張工作量大云云，亦無可取。

㈤上訴人復稱林春提出100年2月9日簽呈後即未再簽報上訴人不能勝任或資遣，亦未對其有何懲處，且其於101年4月6日林春因病請假後曾代理財務主管職務長達2個月，可見其已能勝任財務專員之工作，嗣兩造於101年5月7日針對年終獎金進行勞資爭議調解時，被上訴人亦未表示其有不能勝任工作之情事一節，復為被上訴人否認。查被上訴人於劉錫山與上訴人面談後，固未資遣上訴人，同意給予上訴人改進機會。惟林春、劉怡君嗣後仍陸續於100年2月15日、同年3月8日、同年11月25日、101年10月3日、同年10月15日寄發電子郵件予上訴人，多次指出上訴人之工作缺失並促請其確實執行工作範圍內之工作等節，已如前述，證人劉錫山並到庭證稱：在其與上訴人面談後，上訴人與財務經理相處的態度上感覺有一段時間比較緩和，沒有聽到財務經理抱怨上訴人的事情。但在工作上還是常常收到財務經理的電子郵件指上訴人工作上有很多疏漏，工作狀況並沒有改善，上訴人連自己本分的工作都不能做好等語（見原審卷㈠第279、280頁）。顯見上訴人仍未改善其工作缺失，自難僅以其主管未再簽報資遣，被上訴人未於調解程序中就上訴人之工作能力表示意見或為懲處，即遽謂上訴人並無不能勝任財務專員工作之情事。其次，上訴人雖提出被上訴人員工代理人表，主張代理財務主管林春職務之情事，並提出被上訴人員工代理人表為證（見本院卷㈠第61頁），惟該表係就被上訴人各部門員工列載第一代理人、第二代理人，則被上訴人辯以只是短期休假職務代理人之順序，尚非全然無據，再參諸林春自101年4月6日因病請假及辦理留職停薪後，被上訴人已商請原奉准於同年5月9日離職之會計處會計副理鄭雯娟延至同年6月30日離職，以協助行管處建立財務標準作業流程，並協助財務主管接替人選熟悉作業程序，而該人事空檔期間原財務主管職務上應製作之財務報表，則由行政管理處處長董福源兼任代辦等情，有被上訴人101年5月5日華統行字第00000000號簽呈、逾期應收未收款清單、現金流量預估表、應收帳款帳齡分析表等件可考（見原審卷㈠第144-148頁），上訴人主張曾代理財務主管職務長達2個月，已能勝任財務專員之工作云云，自無可取。

㈥上訴人另謂其係因當選勞資會議之勞方代表，加入中華電信關係企業工會後，始遭被上訴人藉故資遣云云，惟查：1.上訴人係於101年10月12日當選被上訴人公司第一屆勞資會議勞方代表，並於同年12月10日申請加入中華電信關係企業工會等情，此有被上訴人公告第一屆勞資會議勞方代表名單可參（見原審卷㈠第50頁），並為兩造所不爭執。惟林春、劉怡君係分別於99年12月29日至101年10月15日期間寄發電子郵件予上訴人，指出其工作缺失，促請改善，是上訴人因工作表現不佳而屢遭主管指正、勸誡，顯係發生於其當選勞方代表前之情事，且觀諸101年10月16日溝通面談會議紀錄之錄音譯文內容，兩造均僅係就上訴人工作職責範圍及工作缺失進行討論，上訴人亦無表示被上訴人召開面談係為打壓其高票當選勞方代表或阻擋舉行勞資會議，實難遽認上訴人係因當選勞方代表而遭資遣。

2.至上訴人於101年12月10日申請加入之中華電信關係企業工會，此非被上訴人公司員工自組之工會，尚難認被上訴人於101年12月12日發出召開人評會之通知前即已知悉上訴人申請加入工會。縱中華電信關係企業工會理事長即訴外人陳顯龍等人曾於101年12月17日人評會當日陪同上訴人到場，並經被上訴人同意列席參與人評會（見原審卷㈠第134-136頁人評會錄音譯文），至多僅能證明被上訴人於召開人評會當日方知上訴人與中華電信關係企業工會相關人員有所聯繫，亦不足以認被上訴人係因知悉上訴人申請加入中華電信關係企業工會始決定召開人評會。況董福源於上訴人申請加入中華電信關係企業工會前之101年11月28日，即以「為財務專員許君（指上訴人）經單位主管認定缺乏專業能力、工作態度欠佳等情，申請召開人事評議委員會，以公平認定許君能否勝任財務專員乙職」為由，提出人事評議委員會提案表（見原審卷㈠第125、126頁，下稱提案表），該表之處理建議欄第2點業已載明：「依勞基法第11條第5項（按：此係第5款之誤載）規定，認定許君（指上訴人）對於所擔任之工作確不能勝任、『能為而不為』、『可以做而無意願做』之工作態度，及造成公司營運困難之行為予以資遣。」等語（見原審卷㈠第126頁），並分別於101年11月28日、同年12月6日、同年12月7日經被上訴人營運管理處處長郭佳瑋、總經理陳衍霆及董事長梁隆星等人簽核完畢，亦難證明被上訴人召開人評會並決議資遣上訴人，係因上訴人加入工會。上訴人雖以其於101年12月12日收受人評會開會通知時檢附之提案表所載日期係「101年12月12日」（見原審卷㈠第220頁），並非提案表所載日期「101年11月」，而質疑提案表係事後補簽云云。然該提案表係經提案人、處長、總經理及董事長等人之層層簽核，應屬被上訴人於召開人評會前之內部簽呈文件，而上訴人於101年12月12日所收受之人評會提案表，僅係人評會開會通知所檢附之參考文件，並非簽呈，自難僅以上訴人收受之人評會提案表與原始簽呈日期有別，即遽謂提案表係事後補簽。另參諸人評會錄音譯文（見原審卷㈠第134-143頁），可知上訴人當日並無針對被上訴人係為打壓其當選勞方代表，或加入工會始行召開人評會之發言內容，兩造仍係就上訴人之工作職責範圍及工作缺失進行討論，證人即被上訴人公司現任總經理暨該次人評會主席陳衍霆亦到庭證稱：人評會當日並無討論到上訴人當選勞方代表之部分等語（見原審卷㈠第281頁），且上訴人曾以被上訴人有工會法第35條第1項第1款「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」、第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之不當勞動行為，向勞動部申請裁決，經勞動部認不構成上開不當勞動行為，因而駁回其申請，上訴人未據聲明不服；另訴外人中華電信股份有限公司關係企業工會亦持上訴人受解僱已對工會構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為申請裁決，同遭駁回，該工會不服，提起行政訴訟，亦遭臺北高等行政法院、最高行政法院駁回確定（見原審卷㈠第19-29頁、本院卷㈠第99-106、178、179頁），益徵被上訴人召開人評會或資遣行為，與上訴人是否當選勞方代表及加入工會等情無涉，亦難認被上訴人有違反勞資會議實施辦法第12條第4項不當解僱勞資會議代表情事。

㈦上訴人又指稱被上訴人制定人評會設置要點，涉及人評會組織是否合法，卻未經公告，伊毫無所悉，致與會成員都是資方代表，顯然不公云云。觀諸人評會設置要點之內容，有關說明人評會係為公平處理公司同仁獎懲等相關人事決定及評議同仁申訴事件而設，並規定人評會之職掌、成員、開會及議決標準等事項（見本院卷㈠第117、118頁），核屬公司內部自律規範，而依人評會設置要點第3條規定，人評會成員為總經理、各部門一級主管及員工代表兩名，該員工代表由總經理及各部門主管推舉，是經被上訴人各部門主管討論結果，由部門人數最多之資訊業務處及資通加值處主管推舉熟悉公司業務與員工情形之二位人選即該二處經理陳煚岦、鄒禮光，擔任員工代表（見本院卷㈠第217、218頁、原審卷㈠第221頁），其產生方式核與人評會設置要點相符，上訴人徒以其等為經理階層，無員工代表性可言，尚有違誤。而就上訴人能否勝任財務專員事件召開人評會，係由行政管理處簽請提案，經董事長簽名交辦，上訴人於101年12月12日即受通知屆時出席表示意見。承辦人於會後，將會議記錄及資遣決議，簽報董事長核定，核其人評會進行方式與人評會設置要點之規定並無不合。又董福源於簽報人評會會議記錄及決議資遣結果時，已表示如奉核可後，擬由人事單位辦理後續事宜，並簽會人資單位計算上訴人可得之資遣費、預告工資等（見本院卷卷㈢第49頁），被上訴人亦稱董事長核定時，須審查決議是否適當，擁有最後核定權限，再參諸被上訴人工作規則有關資遣之規定，其中第42條第4款第5目僅規定：員工對於所擔任之工作確不能勝任時，公司得經預告終止後終止僱傭關係，是縱認上訴人事前不知人評會設置要點，然被上訴人因董事長核定而向上訴人為資遣之表示，仍難認其終止契約之意思表示不合法。而上訴人主張係因其向勞檢所申訴年終獎金不利對待，遭董事長挾怨報復，亦屬臆測之詞，尚屬無據。

㈧上訴人於任職財務專員2年多期間，歷經主管多次指正，給予改善機會，未見成效，主觀上顯仍維持推諉工作之態度，拒絕接受其應有之工作範圍，客觀上亦持續出現程度非輕之工作疏誤，而未確實改善缺失，證人陳衍霆復到庭證稱上訴人於101年12月17日人評會時，並無表示願意改進主管所列缺失等語（見原審卷㈠第281頁）。而被上訴人於101年10月30日、12月17日二度徵詢各部門亦無其他適當職位可供轉調（見原審卷㈠第142頁、本院卷㈠第92頁），上訴人雖指稱被上訴人未讓其轉調其他職位或回任資通加值處，卻另行招募新人，並提出人力銀行徵人啟事佐證（見本院卷㈠第154-155頁），被上訴人就此主張其至103年7月間始有徵人需求，益見人評會開會時確無職缺可供調任等語，參諸上訴人所提網路徵人啟事之列印日期為103年7月8日，被上訴人所言即非無據，再徵諸被上訴人工作規則，並無須先懲處，始得資遣之規定，是被上訴人於101年12月18日所為終止契約之表示，核與勞基法第11條第5款規定無違，亦未違反解雇之最後手段性原則。

㈨上訴人又謂被上訴人於101年12月18日對其終止契約後，再於102年11月22日為解雇表示，顯已為訴訟外自認第一次解雇無效，並提出被上訴人寄發之102年11月22日存證信函（下稱102年11月22日存證信函，見原審卷㈠第236頁）為證，被上訴人則辯稱係因受臺北市政府勞動局102年10月23日函文之誤導，方為上開意思表示，已隨即於102年12月6日發函撤銷之（下稱102年12月6日存證信函）等情，亦據提出102年12月6日存證信函暨掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈡第31-36頁）。觀諸被上訴人102年11月22日存證信函所載其接獲臺北市政府勞動局102年10月23日北市勞就字第00000000000號函，認上訴人向臺北市政府勞動局對其為不實指控，意圖損害公司信譽並對被上訴人公司、公司代理人及其他共同工作之員工實施重大侮辱行為，已違反工作規則第4條規定，故除已於101年12月18日通知上訴人終止勞動契約外，再以該函表明終止雙方勞動契約之旨等語，不外係重申終止雙方間勞動契約之意旨，而兩造僱傭契約既已於101年12月18日經被上訴人合法終止，其後發函自不再生終止效力。

㈩兩造間之僱傭契約既經合法終止，已如上述，則上訴人訴請確認其與被上訴人間之僱傭關係繼續存在，即屬無據。被上訴人於終止勞動契約後，已支付資遣費及30日預告工資29290元等款項予上訴人，有計算書及匯款申請書回條可憑（見原法院假處分卷83、84頁），上訴人依兩造間之勞動契約及民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人給付自101年12月19日起至准許上訴人復職之日止之每月薪資29,290元及提繳退休金1,818元，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人請求確認其與被上訴人間之僱傭關係繼續存在，並依兩造間之僱傭契約及民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自101年12月19日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人29,290元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應自101年12月19日起至准許上訴人復職之日止，按月提繳1,818元至設立於勞工保險局之上訴人勞工退休金個人專戶，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。