臺灣高等法院104年度上字第1328號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1328號

上訴人

陳均樺

被上訴人

甘月里

訴訟代理人

張佳雯律師

被上訴人

康嘉行

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對中華民國104年8 月21日臺灣新北地方法院104 年度訴字第204 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面： 被上訴人康嘉行（下逕稱其姓名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：訴外人即伊之配偶周德愷（已歿，下稱其姓名）於民國（下同）79年2 月23日、82年2 月27日就其所有如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）分別以被上訴人甘月里、康嘉行為抵押權人，設定如該附表編號1 、2 所示之第一、二順位最高限額抵押權（以下分別簡稱系爭一順位抵押權、系爭二順位抵押權），有關抵押權擔保之債權，其中系爭一順位抵押權，周德愷並非向甘月里借款新臺幣（下同）150 萬元，且甘月里之借款返還請求權已經罹於時效消滅，另系爭二順位抵押權，康嘉行應舉證證明周德愷曾向其借款，縱有借款，周德愷已清償康嘉行全部債務，如認未清償，則康嘉行之請求權亦已罹於時效消滅。系爭一、二順位抵押權所擔保之債權，均非存在，系爭土地現為伊所有，系爭

一、二順位抵押權設定登記已妨害伊之所有權，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，請求甘月里、康嘉行分別塗銷系爭一、二順位抵押權等語。

二、甘月里則以：周德愷於79年2 月14日向伊借款150 萬元，並設定系爭一順位抵押權，擔保債務之清償，伊曾向法院聲請拍賣抵押物即系爭土地，經三次拍賣無人應買，伊再於99年7 月9 日就150 萬元系爭一順位抵押權擔保之債權，於訴外人永豐商業銀行股份有限公司對周德愷之強制執行程序中聲明參與分配，亦因拍賣無實益而終結，伊就系爭一順位抵押權所擔保之債權曾聲請強制執行，請求權並未罹於時效，亦未消滅，上訴人不能請求伊塗銷系爭一順位抵押權等語置辯。

三、康嘉行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡甘月里應將系爭一順位抵押權設定塗銷。㈢康嘉行應將系爭二順位抵押權設定塗銷。甘月里於本院答辯聲明：上訴駁回。康嘉行則於本院未為任何聲明。

五、上訴人與甘月里不爭執之事項：（見本院卷第49背面至50頁正面，104 年11月24日準備程序筆錄) 。

㈠周德愷於79年2 月23日、82年2 月27日就系爭土地分別設定如系爭一、二順位抵押權。（見原審卷第6 頁，土地登記謄本）

㈡周德愷於86年6 月29日死亡，系爭土地由上訴人（原名陳美玉）及訴外人周世彬、周世豐、周怡慧等人（下稱上訴人等四人）繼承，並於95年9 月20日因分割繼承而移轉登記為上訴人所有。（見原審卷第6 頁，土地登記謄本）

㈢甘月里就系爭一順位抵押權，曾於90年向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院於90年11月5 日以90年度拍字第5098號民事裁定准許拍賣抵押物（下稱系爭拍抵裁定），上訴人等四人不服提起抗告，經本院於91年3 月29日以如原審卷第65至66頁之91年度抗字第744 號民事裁定駁回抗告確定。

㈣甘月里於90年12月4 日以系爭拍抵裁定為執行名義，對上訴人等四人就系爭土地聲請強制執行，由原法院民事執行處以90年度執字第22239 號強制執行事件受理，經三次拍賣無人應買後，已依強制執行法第95條第2 項之規定，視為撤回該不動產之執行。（見原審卷第51至56頁，原法院民事執行處通知）

㈤甘月里就系爭一順位抵押權，曾於99年7 月9 日在原法院99年度司執字第17851 號強制執行事件中聲明參與分配，惟該強制執行程序終由原法院民事執行處核給執行債權人永豐商業銀行股份有限公司債權憑證而終結，並99年12月10日以原審卷第64頁所示函文，通知甘月里所請前揭參與分配，因拍賣無實益，業經發債權憑證結案，而無從辦理。（此經本院依職權調閱原法院99年度司執字第17851 號全卷核閱無誤）

六、本院之判斷：

㈠系爭一順位抵押權所擔保之債權，非不存在：本件甘月里辯稱周德愷向其借款150 萬元，並為系爭一順位抵押權設定登記等情，上訴人加以否認。經查，證人葉慧玉於本院審理時證稱：甘月里是伊的朋友，是做法拍屋認識的，甘月里很喜歡買地投資，認為林口將來會重劃，所以就把錢借給周德愷，甘月里的錢都是在伊辦公室，周德愷來拿，現在太久了，伊不記得借錢的數額，要看資料，以抵押權設定契約書為準，看原審卷第61頁之他項權利證明書，這個是付150 萬元等語（見本院卷第89至90頁），核與甘月里答辯之內容相符，且甘月里於90年就系爭一順位抵押權向原法院聲請拍賣抵押物獲系爭拍抵裁定，上訴人等四人不服提起抗告，本院以91年度抗字第744 號民事裁定駁回抗告確定，為上訴人所不爭執（見上訴人與甘月里不爭執事項㈢），觀諸前揭裁定內容（見原審卷第66頁），甘月里聲請拍賣系爭土地時，即曾提出借據為證，主張周德愷積欠150 萬元債務。另甘月里就前開債權於99年7 月9 日在原法院99年度司執字第17851 號強制執行事件中聲明參與分配，請求之金額亦為150 萬元，有民事聲請參與分配狀在卷可稽（見原審卷第58頁），甘月里前後主張一致，所辯周德愷因借款150 萬元而設定系爭一順位抵押權等語，應非子虛，堪信為真實。上訴人否認周德愷向甘月里借150 萬元云云，並非可採。

㈡系爭二順位抵押權所擔保之債權，非不存在：

⒈上訴人主張周德愷未曾向康嘉行為270 萬元之借款，系爭二順位抵押權所擔保之債權並不存在云云，然查，證人葉慧玉於本院審理時證稱：康嘉行是伊與周德愷的朋友，以前也在做土地買賣，是一位金主。周德愷林口有地，需要資金，想要借款，第一次借款是找甘月里，借完說還需要錢，伊說土地額度已經滿了，不可能借，周德愷叫伊幫忙找康嘉行再借，並說有其他土地增加擔保。康嘉行的條件要求將第一順位塗銷，康嘉行就撥了一些錢給周德愷，詳細數字伊記不得等語（見本院卷第89頁），參酌上訴人亦主張周德愷有清償云云，堪認確有借款事實，周德愷確向康嘉行借款而設定系爭二順位抵押權以擔保債務之清償。

⒉上訴人主張系爭二順位抵押權所擔保之債權，已經周德愷全部還清，雖據證人葉慧玉於本院審理時證稱：周德愷叫伊幫忙找康嘉行再借，並說有其他土地增加擔保。康嘉行的條件要求將第一順位塗銷，周德愷拿了一塊地，好像沒有做抵押，只有給權狀，康嘉行就撥了一些錢給周德愷，詳細數字伊記不得。康嘉行覺得有點委屈，沒有將第一順位塗銷，所以有訴訟，訴訟中有達成和解，周德愷有給康嘉行錢，當庭和解，後來我就跟他們都沒有聯絡…康嘉行的錢已經還了云云（見本院卷第89頁），然查：

⑴證人葉慧玉就周德愷向康嘉行借款之數額，已不復記憶，其就周德愷清償康嘉行債務數額等細節，或語焉不詳，或全未提及。而倘若如證人葉慧玉所述，周德愷與康嘉行確已在訴訟中當庭就系爭二順位抵押權所涉債權達成和解，周德愷已清償全部債務，則系爭二順位抵押權之塗銷理應亦列為和解內容，由康嘉行同意塗銷。然系爭二順位抵押權迄未塗銷，上訴人就此未說明舉證其中緣由，是僅憑證人葉慧玉簡單陳述「康嘉行的錢已經還了」等語，尚無從輕率認定周德愷已經清償康嘉行系爭二順位抵押權所涉全部債務。

⑵周德愷曾於84年11月3 日撰狀向原法院民事執行處稱：「聲請人與康嘉行間因拍賣抵押物事件，業經鈞處以83年度民執日字第5538號強制執行拍定在案。惟查本件聲請人對康嘉行之債務業經聲請人洽轉由代書葉慧玉對債權人康嘉行為全數清償。並取回債權憑證。可由代書葉慧玉對證。換言之康女對聲請人已無任何債權可言。自不得復藉任何理由主張權利，取得拍賣價金。為此懇請鈞處鑒核賜准如聲請發還拍賣餘款」等語，有上訴人提出之書狀在卷可查（見本院卷第92至93頁），所撰內容如果屬實，則周德愷與康嘉行應就非系爭土地之其他土地另有抵押權設定，否則前揭拍定之土地如為系爭土地，系爭二順位抵押權應已塗銷。據此，康嘉行與周德愷間之債權債務關係，即非僅涉系爭二順位抵押權而已，且證人葉慧玉亦全盤知悉。但證人葉慧玉證述：「第一次借款是找甘月里，借完說還需要錢，伊說土地額度已經滿了，不可能借，周德愷叫伊幫忙找康嘉行再借，並說有其他土地增加擔保。康嘉行的條件要求將第一順位塗銷，周德愷拿了一塊地，好像沒有做抵押，只有給權狀，…康嘉行覺得有點委屈，沒有將第一順位塗銷，所以有訴訟」等語，似指僅知悉周德愷及康嘉行有系爭二順位抵押權而已，此與周德愷前揭書狀記載該案抵押債務清償「可由代書葉慧玉對證」云云，非全無矛盾。證人葉慧玉所述「康嘉行的錢已經還了」云云，是否因時日久遠記憶模糊，導致忘卻有二件抵押借款之事，因此而張冠李戴、相互混淆，要非全然無疑，自不能僅以葉慧玉之前揭證詞，遽行採信上訴人「周德愷已清償康嘉行全部債務」之主張。

⑶周德愷與證人葉慧玉所述「已經全部清償之債務」，若包括系爭二順位抵押權所涉債務，則周德愷所陳「聲請人洽轉由代書葉慧玉對債權人康嘉行為全數清償」，與證人葉慧玉所述「訴訟中有達成和解，周德愷有給康嘉行錢，當庭和解，康嘉行的錢已經還了，後來我就跟他們都沒有聯絡」云云，亦非一致，究竟周德愷係當庭和解還錢？或係洽轉證人葉慧玉還錢？二項證據資料相互矛盾，無法互為佐證，不能認定周德愷已經清償康嘉行涉及系爭二順位抵押權之全部債務。

㈢系爭一、二順位抵押權擔保之債權均未罹於時效消滅：

⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1 第2 項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上字第1512號民事判決同此意旨）。

⒉本件系爭一順位抵押權擔保之債權為150 萬元借款返還請求權，依民法第125 條前段規定，請求權須15年間不行使始行消滅。查系爭一順位抵押權於79年間設定，甘月里取得系爭拍抵裁定後，已於90年12月4 日以之為執行名義聲請強制執行，經三次拍賣無人應買，依強制執行法第95條第2 項之規定，視為撤回該不動產之執行，上訴人並不爭執（見上訴人與甘月里不爭執事項㈠、㈢、㈣），堪信為真實，依照前開說明，系爭一順位抵押權擔保之債權為150 萬元借款返還請求權，已生中斷時效效力，依民法第137 條第1 項之規定，時效應重行起算，不因執行程序依強制執行法第95條第2 項規定視為甘月里撤回系爭土地之執行而有不同。又甘月里於99年7 月9 日在原法院99年度司執字第17851 號強制執行事件中聲明參與分配，終因執行無實益，由原法院民事執行處核給執行債權人債權憑證終結，上訴人亦無爭執（見上訴人與甘月里不爭執事項㈤），堪認為真實，依照前揭說明，甘月里之借款請求權，時效仍因此再度中斷而應重行起算，不因執行程序因執行無實益終結即受影響，其請求權時效自99年間重行起算迄今，顯未逾15年，據此，上訴人主張系爭一順位抵押權擔保之債權已罹於時效而消滅，即非可採。

⒊系爭二順位抵押權，在系爭土地經於90年與99年間二次強制執行程序中，雖未見康嘉行取得准許拍賣抵押物之裁定，亦未見康嘉行聲明參與分配，但依照前揭說明，均視為康嘉行已實行抵押權。而系爭二順位抵押權於82年間設定，所擔保之債權，參酌上訴人相關主張及證人葉慧玉之證述，亦屬借款返還請求權，其請求權時效須因15年不行使而消滅。康嘉行既於90年間、99年間視為已實行抵押權，即分別生中斷時效之效力，不因執行程序視為撤回或因執行無實益終結而受影響，其請求權時效自99年間重行起算迄今，顯未逾15年，上訴人主張系爭二順位抵押權擔保之債權，已因罹於時效而消滅，核非可採。

㈣系爭一、二順位抵押權所擔保之債權既屬存在，且未罹於時效消滅，上訴人主張前揭抵押權設定登記妨害其所有權，據以請求塗銷，自非有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定，請求甘月里、康嘉行分別塗銷系爭一、二順位抵押權，均非正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。