臺灣高等法院104年度重上字第1023號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重上字第1023號

上訴人

范双鳳（受監護宣告之人）

法定代理人

陳行成

訴訟代理人

李政憲律師

訴訟代理人

簡長順律師

被上訴人

張文昌

被上訴人

李信志

被上訴人

李達灃

被上訴人

周幸雄

被上訴人

何賢三

兼上五人

訴訟代理人

陳達成

被上訴人

簡炳煌

訴訟代理人

邱基祥律師

訴訟代理人

追加被告 董卉蓁

訴訟代理人

詹振寧律師

上列當事人間返還不動產所有權登記事件，上訴人對於中華民國104年8月21日臺灣基隆地方法院104 年度重訴字第26號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人於民國105 年10月7 日經臺灣新竹地方法院以105 年度監宣字第57號裁定宣告為受監護宣告之人，並選任陳行成為上訴人之監護人，已據本院調閱上開監護宣告案卷查明屬實，並有上開監護宣告裁定在卷可憑（本院卷二第79-85 頁、第72頁、第87頁）。上訴人喪失訴訟能力，其法定代理人陳行成復不聲明承受訴訟，本院業於106 年5 月10日以104 年度重上字第1023號裁定命其續行訴訟（本院卷二第90頁），是本件應由陳行成為上訴人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序，合先敘明。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。被上訴人於原審原請求上訴人將如原判決附表所示不動產（下稱系爭51筆土地）所有權應有部分各10分之3 、10分之2 、10分之1 、10分之1 、10分之1 、10分之1 、10分之1分別移轉登記予被上訴人張文昌、李信志、李達灃（原判決誤載為「澧」）、周幸雄、何賢三、簡炳煌、陳達成。惟上訴人已於104 年9 月2 日，以買賣為原因，將系爭51筆土地所有權移轉登記予董卉蓁，為兩造所不爭，並有土地登記謄本在卷可憑（本院卷一第87-93 頁），被上訴人追加董卉蓁為被告，並聲明請求㈠先位部分：確認上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103 年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。備位部分：上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103 年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。㈡追加被告應將系爭51筆土地於104 年9 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，核屬因情事變更而為訴之追加，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人張文昌、李信志、陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌及被上訴人李達灃之被繼承人李政勝於73年4 月間，向訴外人陳永成買受其所有坐落基隆市七堵區瑪陵坑段西勢仙洞湖小段如原判決附表所示之系爭51筆土地，因系爭51筆土地為農牧用地，被上訴人張文昌等7 人無自耕能力人，無法登記為系爭51筆土地之所有權人，遂與上訴人約定按所有權應有部分比例即被上訴人張文昌10分之3 ，被上訴人李信志10分之2 ，被上訴人陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌、李政勝各10分之1 （下稱系爭應有部分比例），將系爭51筆土地借名登記於上訴人名下。被上訴人張文昌、李信志、陳達成、周幸雄、簡炳煌業於104 年2 月13日以存證信函終止借名登記契約，而李政勝已於78年2 月9 日死亡，其就系爭51筆土地之權利義務由其繼承人即被上訴人李達灃承受，被上訴人李達灃、何賢三業以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，上訴人自應將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人。詎上訴人竟於被上訴人獲勝訴判決後之104 年9 月2 日以買賣為原因將系爭51筆土地所有權移轉登記予追加被告。追加被告於系爭51筆土地移轉登記前即知悉原審判決結果，非善意第三人，其與上訴人應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，其二人於103 年5 月22日所為買賣之債權行為，及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為應屬無效。又上訴人僅為系爭51筆土地借名登記之出名人，其將系爭51筆土地移轉登記予追加被告，係屬無權處分，被上訴人未予承認，依民法第118 條第1 項規定，其就系爭51筆土地所為之處分應屬無效。縱非無效，其二人所為亦屬詐害被上訴人債權之行為，且不法侵害被上訴人之所有權，並因分別構成侵占及收受贓物罪，而有違反保護他人之法律，致生損害於被上訴人之情事。縱認被上訴人於借名登記關係並非系爭51筆土地之所有權人，上訴人、追加被告亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人。爰依民法第179 條、第184條第1 項前段、第767 條第1 項前段，及類推適用民法第541 條第2 項，並追加依民事訴訟法第247 條、第244 條第2項、第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第213 條第1 項、第767 條第1 項中段，及依民法第242 條代位行使民法第767 條第1 項中段規定，請求㈠先位部分：確認系爭債權及物權行為無效。備位部分：系爭債權及物權行為應予撤銷。

㈡追加被告應將系爭所有權移轉登記予以塗銷。㈢上訴人應將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人等語。（原審判決上訴人應將系爭51筆土地所有權按被上訴人張文昌10分之3 ，被上訴人李信志10分之2 ，被上訴人陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌、李政勝各10分之1 之應有部分移轉登記予被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人並為訴之追加）。並於本院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡追加之訴聲明：⒈先位部分：確認上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103 年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。備位部分：上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103 年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。⒉追加被告應將系爭51筆土地於104 年9 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

二、上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟前未曾與上訴人往來或聯繫，彼此間無任何文書或報告存在，期間長達30年，被上訴人所提之不動產買賣契約書、詢問筆錄，其上並無上訴人之簽名，且僅有影本，無從證明上訴人與被上訴人間就系爭51筆土地並無借名登記契約存在。且系爭51筆土地於90年至94年間遭訴外人林錦源等人以偽造文書等方式移轉登記予第三人，經上訴人自行奔走並繳納數百萬元訴訟費用，始於102 年間取回系爭51筆土地所有權，被上訴人長達30年未曾使用系爭51筆土地，對該51筆土地不聞不問、不關注，顯非實際所有權人，其與上訴人間就系爭51筆土地無借名登記契約存在。又系爭51筆土地為農地，被上訴人自承於73年4 月間向陳永成買受時並未具備自耕能力，則被上訴人縱與陳永成簽訂買賣契約，該買賣契約亦因以給付不能為買賣標的而無效，被上訴人自無取得系爭51筆土地所有權而為實質所有權人之可能。再李政勝於78年2 月9 日死亡，其繼承人非僅被上訴人李達灃，李政勝與上訴人就系爭51筆土地縱有借名登記契約存在，亦因李政勝死亡而消滅，被上訴人遲至104 年4 月間始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效。且被上訴人自承借名登記之目的係為規避農地農用之管制，土地法89年1 月26日即刪除土地法第30條土地僅得移轉予具有自耕能力者之限制，被上訴人遲至104年4月間始提起本件訴訟，其請求權亦已罹於時效。另上訴人與追加被告間就系爭51筆土地確有買賣交易之事實存在，被上訴人並未舉證上訴人與追加被告就系爭51筆土地之買賣及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，其主張系爭債權及物權行為應屬無效，應無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。

三、追加被告則以：追加被告於103 年5 月22日向上訴人買受系爭51筆土地，並於103 年6 月27日向基隆市安樂地政事務所申請就系爭51筆土地辦理所有權移轉登記，被上訴人於104年4 月間提起本件訴訟，追加被告買受系爭51筆土地時，無從知悉該土地是否為被上訴人所有，追加被告非惡意第三人，與上訴人就系爭51筆土地之買賣非通謀虛偽意思表示，亦無詐害債權之故意。且系爭51筆土地所有權移轉登記予追加被告之際，均登記為上訴人所有，縱被上訴人、上訴人就系爭51筆土地有借名登記契約存在，亦僅為其二人間之內部約定，其效力不及於第三人，上訴人將系爭51筆土地移轉登記予追加被告，非無權處分，追加被告已合法取得系爭51筆土地之所有權。被上訴人主張系爭債權及物權行為均屬無效，及請求撤銷系爭債權及物權行為，均無理由。況依被上訴人之主張，其係基於借名登記契約請求上訴人返還系爭51筆土地，則其債權係以給付特定物為標的，依民法第244 條第3項規定，其不得請求撤銷系爭債權及物權行為。又借名登記物回復登記為借名人所有之前，出名人始為借名登記物之所有權人，借名人並無行使民法第767 條規定之餘地，被上訴人依民法第767 條規定請求追加被告塗銷系爭所有權移轉登記，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：追加之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠系爭51筆土地原為陳永成所有，陳永成於74年11月1 日以買賣為原因將系爭51筆土地所有權移轉登記予上訴人（原審卷一第7-37頁，原審卷二第29-36 頁）。

㈡上訴人於104 年9 月2 日以買賣為原因將系爭51筆土地所有權移轉登記予追加被告（本院卷一第87-93 頁）。

五、被上訴人主張系爭51筆土地為其向陳永成買受，並按系爭應有部分比例借名登記於上訴人名下，其已終止系爭借名登記契約，上訴人未將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，反將之移轉登記予追加被告，其與追加被告應屬通謀虛偽意思表示，上訴人所為之處分亦為無權處分，系爭債權及物權行為均為無效，縱非無效，亦屬詐害被上訴人之債權，並構成侵權行為，其得請求確認系爭債權及物權行為為無效，或撤銷系爭債權及物權行為，並請求追加被告塗銷系爭所有權移轉登記，上訴人則應按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，為上訴人、追加被告所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠被上訴人請求確認上訴人、追加被告於103 年5 月22日所為買賣之債權行為，及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為無效，有無理由？

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張系爭51筆土地僅借名登記於上訴人名下，其始為該土地之實質所有權人，足見其主觀上係以系爭51筆土地實質所有權人之地位，對於否認系爭債權及物權行為無效之上訴人、追加被告提起確認之訴，而系爭債權及物權行為如屬無效，被上訴人即得請求或代位請求追加被告塗銷系爭所有權移轉登記，並於系爭51筆土地回復登記為上訴人所有後，請求上訴人將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，其在法律上地位不安之狀態即能除去，依上開說明，應認被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。

⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例參照）。本件被上訴人固以上訴人於被上訴人獲勝訴判決後之104 年9 月2 日以買賣為原因將系爭51筆土地所有權移轉登記予追加被告，追加被告於系爭51筆土地移轉登記前即知悉原審判決結果為由，主張上訴人、追加被告應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，系爭債權及物權行為應屬無效等語。惟追加被告於103 年5 月22日向上訴人買受系爭51筆土地，並於103 年6 月27日向基隆市安樂地政事務所申請就系爭51筆土地辦理所有權移轉登記，經該所以收件字號：（103 ）基安字第063210號收件，有土地登記申請書、人民申請登記案件收據在卷可憑（本院卷二第14-16 頁）。而被上訴人於104 年4 月9 日提起本件訴訟，原審於104 年6 月3 日核發已起訴證明書，經基隆市安樂地政事務所為已起訴證明之註記，原審嗣於104 年8 月21日以被上訴人為系爭51筆土地之實質所有權人為由，判命上訴人應將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，亦有民事起訴狀、已起訴證明書、土地登記謄本、原審判決在卷可憑（原審卷一第2 頁、第283 頁，本院卷一第9 頁反面、第87頁）。則追加被告於103 年5 月22日買受系爭51筆土地及於103 年6 月27日申請就系爭51筆土地辦理所有權移轉登記之際，無從知悉上訴人、被上訴人已就系爭51筆土地有無借名登記契約存在、系爭51筆土地是否為被上訴人所有等事項生有爭執，及原審已判命上訴人應將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人之判決結果，難認追加被告買受系爭51筆土地及申請就系爭51筆土地辦理所有權移轉登記，係與上訴人互相故意為非真意之表示。至系爭51筆土地固於104 年9 月2 日始移轉登記予追加被告，惟此係因訴外人林錦源就系爭51筆土地為已起訴證明之註記，基隆市安樂地政事務所以「私權爭執」駁回追加被告所有權移轉登記之申請之故，經追加被告提起行政訴訟，林錦源嗣又經原法院103 年度重訴字第31號判決敗訴確定，基隆市安樂地政事務所始於104 年9 月2 日就系爭51筆土地辦理所有權移轉登記，有土地登記謄本、行政訴訟起訴狀、行政訴訟陳報狀、原法院103 年度重訴字第31號判決附卷可參（原審卷一第70-270頁，本院卷一第87頁、第206-225 頁），自不得僅以系爭51筆土地係於原審為被上訴人勝訴判決後之104 年9 月2 日始移轉登記予追加被告，即謂追加被告係與上訴人通謀而為虛偽意思表示。此外，被上訴人復未提出其他證據足資證明追加被告、上訴人就系爭51筆土地之買賣及移轉登記係通謀而為虛偽意思表示，其主張上訴人、追加被告應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，系爭債權及物權行為應屬無效，應無可採。

⒊又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。本件被上訴人主張系爭51筆土地為其向陳永成買受，並按系爭應有部分比例借名登記於上訴人名下，固據其提出不動產買賣契約、詢問筆錄、不動產共同買賣契約書、土地登記謄本等件為證（原審卷一第38-47 頁、第56頁正、反面，原審卷二第26-28 頁、第29-36 頁）。惟上訴人於臺灣臺北地方法院檢察署91年度他字第2285號偽造文書等案件（下稱系爭偽造文書等案件）受檢察事務官詢問時係陳稱：「（坐落於基隆市○○區○○○段○○○○○○段地號123 等100 筆土地中，有53筆土地登記在你名下，你是否為實際所有權人？）這100 筆土地原先是興安農場，我先生在興安農場擔任管理員，我也是雇員，民國73年陳永成賣給李信志、張文昌、黃旗棟等十餘人，其中之農地旱地，因我是自耕農而登記在我名下，其他建地林地共47筆土地則登記在張文昌、黃旗棟名下。民國75年游登龍購買這100 筆土地，因有二千五百萬未付清，所以我名下之53筆土地並未過戶，仍登記在我名下，這二千五百萬元，游登龍要付給我，我再轉交給張文昌十餘人，其餘47筆土地則登記在新萬象公司名下（名義上的登記人為卓長仁，實際負責人為游登龍」等語，已據本院調閱上開偵查案卷查明屬實，並有詢問筆錄在卷可憑〔原審卷一第56頁反面，臺灣臺北地方法院檢察署91年度他字第22 85 號卷（下稱偵查卷）卷三十五第95頁反面〕，足見向陳永成買受系爭51筆土地者包括被上訴人李信志、張文昌及訴外人黃旗棟等10餘人。惟依被上訴人所提之不動產買賣契約、不動產共同買賣契約書所載，向陳永成買受系爭51筆土地者僅被上訴人何賢三、張文昌、周幸雄、李信志及訴外人黃旗棟等5 人（原審卷一第38-47 頁，原審卷二第26-28 頁），其人數顯然不符，則系爭51筆土地是否係被上訴人向陳永成買受，並按系爭應有部分比例借名登記於上訴人名下，已非無疑。且依被上訴人所提之不動產共同買賣契約書所載，向陳永成買受系爭51筆土地者為被上訴人何賢三、張文昌、周幸雄、李信志及訴外人黃旗棟，其權利義務比例依序為40% 、20% 、10% 、10% 、20% （原審卷二第26頁），並未包括被上訴人陳達成、簡炳煌及被上訴人李達灃之被繼承人李政勝，被上訴人何賢三、張文昌、李信志之權利義務比例亦非10分之1 （何賢三原為40% ）、10分之3 （張文昌原為20% ）、10分之2 （李信志原為10% ），被上訴人僅陳稱因何賢三將其權利各10分之1 讓與李政勝、陳達成、簡炳煌等語（本院卷一第96頁反面），就黃旗棟所有之權利義務比例20% 何以由張文昌、李信志各取得10% ，則無任何說明及舉證，益證系爭51筆土地是否係被上訴人向陳永成買受，並按系爭應有部分比例借名登記於上訴人名下，確有疑義。再者，上訴人於系爭偽造文書等案件受檢察事務官詢問時陳稱：「民國75年游登龍購買這100 筆土地，因有二千五百萬未付清，所以我名下之53筆土地並未過戶，仍登記在我名下」等語（原審卷一第56頁反面，偵查卷卷三十五第96頁）。而訴外人游登龍於系爭偽造文書等案件受檢察事務官詢問時陳稱：「民國76年12月我向張文昌等10餘人以新萬象育樂事業股份有限公司（登記的負責人為卓長仁，實際負責人是我）的名義購買，有41筆土地登記在新萬象公司名下，其餘59筆土地則沿用范双鳳名義（因范双鳳具有農民資格，而這些土地屬農地、旱地，移轉時，受讓人須具農民資格），因尾款二千五百萬未付，所以我開立二千五百萬元本票給范双鳳，由范双鳳代表原地主收受，另外我有開立一百五十萬的酬勞憑證給他，當土地買賣完成、二千五百萬付清時生效」「（你認識范双鳳的經過為何？）因購買這100 筆土地認識的，因范双鳳為自耕農身分，所以借用她自耕農身分及地主身分而認識，53筆土地一直沿用她的名義登記在她名下，我從77年2 月認識她起，大約六個月，每個月付她二萬元作為管理這100筆土地的酬勞，77年1月份我有交給她二千五百萬的本票，78年底起，就沒有再聯絡了」等語，業據本院調閱上開偵查卷查明屬實，並有詢問筆錄、土地明細、本票、字據附於偵查卷（偵查卷卷三十五第155 頁反面、第158頁、第159-164 頁），及上訴人因游登龍買受系爭100筆土地，而以系爭51筆土地設定抵押權予游登龍擔任負責人之龍騰投資開發股份有限公司之土地登記簿謄本（原審卷二第34頁）可佐。足見系爭51筆土地原雖由張文昌等10餘人借名登記於上訴人名下，然張文昌等10餘人業將系爭51筆土地出賣予游登龍，該借名登記契約於系爭51筆土地出賣予游登龍時即已終止，並由游登龍沿用上訴人之名義登記，與上訴人成立另一借名登記契約，經本院98年度金上重更㈡字第59號刑事判決為同一認定，亦有上開刑事判決節本在卷可憑（本院卷一第135-145頁）。況系爭51筆土地曾於88 年間經原法院以88年度重訴字第57號判決判命上訴人應將系爭51筆土地所有權移轉登記予李英芳，經上訴人另行提起訴訟，再於102年4月2 日因判決回復所有權而登記為上訴人所有，有原法院88年度重訴字第57號判決附於偵查卷，及土地登記謄本附於原審卷（偵查卷卷三十五第127-131頁，原審卷一第70-270頁）可憑，系爭51 筆土地經移轉登記予第三人，攸關所有權人之權益甚鉅，被上訴人並未提出證據證明其授與管理權予上訴人，由上訴人提起上開回復所有權訴訟，或其已參與該訴訟，以取回土地，自難證明被上訴人為系爭51筆土地之實質所有權人，益徵被上訴人就系爭51筆土地並無實質所有權存在。是被上訴人主張其為系爭51筆土地之實質所有權人，與上訴人就系爭51筆土地有按系爭應有部分比例成立之借名登記契約存在，應非可採。

⒋本件被上訴人、上訴人就系爭51筆土地並無按系爭應有部分比例成立之借名登記契約存在，已如前述，被上訴人主張其將系爭51筆土地按系爭應有部分比例借名登記於上訴人名下，上訴人將系爭51筆土地所有權移轉登記予追加被告，係屬無權處分，其未予承認，依民法第118 條第1 項規定，系爭債權及物權行為應屬無效，即非可採。況不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議參照）。是縱依被上訴人之主張，其與上訴人間借名登記契約就系爭51筆土地無處分權之內部約定，其效力亦不及於第三人，在外部關係上，於系爭51筆土地移轉登記返還予被上訴人前，上訴人既登記為系爭51筆土地之所有權人，其將系爭51筆土地處分移轉登記予追加被告，即屬有權處分，被上訴人主張上訴人所為之上開處分為無權處分，其未予承認，系爭債權及物權行為應屬無效，亦非可採。

㈡被上訴人請求撤銷上訴人、追加被告於103 年5 月22日所為買賣之債權行為，及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為無效，有無理由？按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。89年5 月5 日修正施行之民法第244 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。其增訂第3 項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭51筆土地僅借名登記於上訴人名下，該借名登記契約業經終止，上訴人應將系爭51筆土地按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人等語，足見其所主張之債權係以給付特定物為標的（即基於借名登記契約請求上訴人返還系爭51筆土地），則系爭債權及物權行為縱有害於被上訴人上開債權，因其債權係以給付特定物為標的，依上開說明，亦無適用民法第244 條第1 項、第2 項規定之餘地，被上訴人主張依民法第244 條第2 項規定撤銷系爭債權及物權行為，自非有據。

㈢被上訴人依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第213 條第1 項、第767 條第1 項中段，及依民法第242 條代位行使民法第767 條第1 項中段規定，請求追加被告將系爭51筆土地於104 年9 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？本件上訴人、被上訴人就系爭51筆土地並無按系爭應有部分比例成立之借名登記契約存在，已如前述，足見被上訴人對上訴人並無借名登記物返還請求權存在，亦非系爭51筆土地之實質所有權人，自無所有權或債權被侵害可言，則被上訴人以追加被告不法侵害其所有權，並構成侵占及收受贓物罪，而有違反保護他人之法律，致生損害於被上訴人之情事，暨侵害其債權，而有故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之情事為由，依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第213 條第1 項、第767 條第1 項中段規定，請求追加被告塗銷系爭所有權移轉登記，自非有據。況借名登記物於回復登記返還予借名人之前，借名登記物之所有權人仍為出名人，非借名人，足見不論上訴人、被上訴人就系爭51筆土地有無按系爭應有部分比例成立之借名登記契約存在，被上訴人就系爭51筆土地均無所有權，益見被上訴人以追加被告妨害其所有權，及不法侵害其所有權為由，依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項前段規定，請求追加被告塗銷系爭所有權移轉登記，於法無據。又被上訴人對上訴人既無借名登記物返還請求權存在，其即無為保全其債權，以自己之名義，代位上訴人行使權利之餘地，則其依民法第242 條代位行使民法第767 條第1 項中段規定，請求追加被告塗銷將系爭所有權移轉登記，亦屬無據。

㈣被上訴人依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第767 條第1 項前段，及類推適用民法第541 條第2 項規定，請求上訴人將系爭51筆土地所有權按被上訴人張文昌10分之3 ，被上訴人李信志10分之2 ，被上訴人陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌、李政勝各10分之1 之應有部分移轉登記予被上訴人，有無理由？本件上訴人、被上訴人就系爭51筆土地並無按系爭應有部分比例成立之借名登記契約存在，已如前述，則被上訴人以系爭借名登記契約業經終止為由，依民法第179 條規定，及類推適用民法第541 條第2 項規定，請求上訴人將系爭51筆土地所有權按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，核非可採。又被上訴人並非系爭51筆土地之實質所有權人，且借名登記物於回復登記返還予借名人之前，借名登記物之所有權人仍為出名人，非借名人，被上訴人就系爭51筆土地並無所有權可言，亦詳前述，則被上訴人基於其為系爭51筆土地所有權人之地位，依民法第184 條第1 項前段、第767 條第1項前段規定，請求上訴人將系爭51筆土地所有權按系爭應有部分比例移轉登記予被上訴人，亦非正當。

六、綜上所述，被上訴人依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第767 條第1 項前段，及類推適用民法第541 條第2 項，請求上訴人將系爭51筆土地所有權按被上訴人張文昌10分之3 ，被上訴人李信志10分之2 ，被上訴人陳達成、周幸雄、何賢三、簡炳煌、李政勝各10分之1 之應有部分移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又被上訴人於本院依民事訴訟法第247 條、第244 條第2 項、第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第213 條第1 項、第767 條第1 項中段，及依民法第242 條代位行使民法第767 條第1 項中段規定，追加請求㈠先位部分：確認上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103 年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。備位部分：上訴人、追加被告就系爭51筆土地於103年5 月22日所為買賣之債權行為及於104 年9 月2 日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。㈡追加被告應將系爭51筆土地於104 年9 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均無理由，不應准許，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。