臺灣高等法院104年度上字第971號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第971號

上訴人

吳西源律師即橋旭營造有限公司之破產管理人

被上訴人

匠藝水電工程有限公司

法定代理人

盧惠珍

上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣新北地方法院103 年度建字第86號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原審被告橋旭營造有限公司（下稱橋旭公司）業於103年4月8日經原法院以102年度破字第14號裁定宣告破產，並選任吳西源律師為破產代理人（見本院卷第11頁）。吳西源律師聲明承受本件訴訟，與民事訴訟法第174條第1項、第175 條之規定相符，應予准許。

二、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟；訴訟程序當然或裁定停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，為民事訴訟法第174條第1項、第178 條、第188條第1項所明定。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1、2 項、第453 條分別定有明文。而前開法條所指「訴訟程序有重大之瑕疵」，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠被上訴人於103年1月29日在原審提起本件訴訟，主張其與橋旭公司為共同承攬臺北市動物保護處（臺北市動保處）之「動物收容舍空間暨設施改善工程」（下稱系爭工程），簽署「臺北市動保處101 年度動物收容舍空間暨設施改善工程（案號101035）共同投標協議書」（下稱系爭協議書），約定以橋旭公司為第一成員、其為第二成員，並以橋旭公司為代表廠商，代理其與臺北市動保處為系爭工程之法律關係，且其之承攬報酬占契約金額比率為23.5% ，亦由橋旭公司代向臺北市動保處領取。臺北市動保處已於102年2月22日將系爭工程第三次估驗款新臺幣（下同）7,206,074 元匯入橋旭公司之帳戶，橋旭公司迄未給付其應得之工程款1,693,427 元（7,206,074元×23.5%＝1,693,427 ），爰依系爭協議書之約定，請求橋旭公司給付其1,693,427元，及自103年司促字第4399號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審依被上訴人之聲請為一造辯論判決，認橋旭公司受合法通知未於言詞辯論期日到場，且未對被上訴人主張之事實提出書狀爭執，視同自認該等事實，而判決被上訴人全部勝訴。

㈡惟如前所述，橋旭公司業於被上訴人起訴後之103 年4月8日經原法院以102 年度破字第14號裁定宣告破產，並選任吳西源律師為破產管理人，依法本件訴訟在吳西源律師聲明承受訴訟或破產程序終結以前當然停止，原審及被上訴人均不得為關於本案之訴訟行為。詎原審於吳西源律師未聲明承受訴訟前，未依職權裁定命吳西源律師聲明承受訴訟，仍於 103年6 月26日行言詞辯論程序，並率爾依被上訴人之聲請為一造辯論判決（見原審卷第55頁言詞辯論筆錄），是原審所採行之訴訟程序顯有重大瑕疵，並嚴重影響橋旭公司之審級利益。上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。而上訴人雖表明同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第53頁背面準備程序筆錄），惟被上訴人就此問題並未表示同意，即與民事訴訟法第 451條第2 項之要件不符，未能由本院就本件自為判決。準此，為維護上訴人之審級利益，爰由本院不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。