臺灣高等法院104年度抗字第2068號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第2068號

抗告人

鄭武龍

上列抗告人因與林黃山等間塗銷抵押權登記事件，對於中華民國104年10月21日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1005號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台抗字第713號、99年度台抗字第818號、100年度台抗字第187號裁定意旨參照）。又原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號、65年台上字第2183號、66年台上字第3320號判例意旨參照）。

二、本件抗告人於原法院起訴主張略以：抗告人之父即被繼承人鄭紹棠前於民國62年6月22日，以其所有坐落桃園市○○區○○段000○00地號土地(下稱系爭土地)，設定擔保債權金額新臺幣（下同）5萬元之第一順位抵押權予原審被告林金治(下稱林金治)，存續期間自62年3月28日起至62年6月28日止；復於72年10月24日以系爭土地應有部分36分之9，設定擔保債權金額250萬元之第二順位抵押權予原審被告蔡琳竹(下稱蔡琳竹)，存續期間自72年10月20日起至73年10月20日止(以上合稱系爭抵押權)，惟林金治、蔡琳竹之債權請求權消滅時效均已完成，依民法第880條規定，渠等亦均未於債權請求權消滅時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權均已消滅，爰求為判命林金治、蔡琳竹應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。原法院以林金治、蔡琳竹已於抗告人起訴前之73年10月29日、101年9月5日死亡，並無當事人能力，且屬無法補正，抗告人之起訴為不合法為由，裁定駁回抗告人對林金治、蔡琳竹之起訴。抗告人不服，提起本件抗告。

三、抗告人抗告意旨略以：林金治及蔡琳竹因已死亡，顯見伊之起訴狀繕本並未經送達，則伊在原裁定前，變更被告為林金治之繼承人林黃山、林寶銀、黃麗淑、黃麗雪(下稱林黃山等4人)，及蔡琳竹之繼承人蔡蕭阿珠、蔡林淦、蔡林祿、邱蔡菊英、蔡菊蘭(下稱蔡蕭阿珠等5人)，伊所變更之訴與原訴之請求基礎事實同一，亦不甚礙被告林黃山等4人、蔡蕭阿珠等5人之防禦及訴訟終結，伊對林金治、蔡琳竹之原訴自已因訴之變更而撤回，原法院僅得就變更後之新訴審判，原法院竟裁定駁回伊對林金治、蔡琳竹之起訴，自不合法等語，爰聲明原裁定廢棄。

四、經查：

㈠在抗告人於104年6月12日以林金治、蔡琳竹為被告，向原法院起訴請求林金治、蔡琳竹應將系爭抵押權登記予以塗銷前，林金治、蔡琳竹早於73年10月29日及101年9月5日死亡，有渠等戶籍謄本在卷可查（見原法院卷第27、34頁），是抗告人之起訴狀繕本自無法送達林金治、蔡琳竹，抗告人乃於104年9月9日具狀提出林金治、蔡琳竹之繼承系統表、繼承人之戶籍謄本，並變更被告為林金治之繼承人林黃山等4人及蔡蕭阿珠等5人（見原法院卷第22至37頁）。且查抗告人於原訴即主張林金治、蔡琳竹未於債權請求權消滅時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權均已消滅，而請求林金治、蔡琳竹應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，嗣因林金治、蔡琳竹早已死亡，始變更以渠等上開繼承人為被告並為相同之主張，足見變更之訴與原訴，請求基礎事實應屬同一，且證據資料相同，應不甚礙被告林黃山等4人及蔡蕭阿珠等5人之防禦及訴訟之終結，而有利於訴訟經濟，符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款之規定，而原法院係於104年10月21日始裁定駁回抗告人對林金治、蔡琳竹之起訴，則抗告人顯係在原裁定前變更被告為林黃山等4人、蔡蕭阿珠等5人，是在原裁定以不合法駁回抗告人對林金治、蔡琳竹之起訴前，其訴訟繫屬尚未消滅，抗告人自得利用該仍存在之訴訟程序為訴之變更，不因原訴不合法，即認不得在原訴經裁定駁回前為訴之變更。揆諸前揭規定及判決意旨，其變更之訴應屬合法。

㈡綜上所述，抗告人於原法院裁定駁回抗告人對林金治、蔡琳竹之原訴前，既已合法為訴之變更，抗告人在原法院之原訴即已因抗告人前開所為訴之變更而視為撤回，原法院僅得就變更後之新訴（即對林黃山等4人、蔡蕭阿珠等5人之訴部分）審判，不得就原訴更為裁判，原法院疏未注意及此，遽認其起訴為不合法，且不能補正，而裁定逕以駁回抗告人之原訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第二十三庭