臺灣高等法院104年度醫上字第32號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度醫上字第32號

上訴人

李佳頤（即陳莛諭之承受訴訟人）

上訴人

李昕頤（即陳莛諭之承受訴訟人）

兼上二人

法定代理人

李建宏（即陳莛諭之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

賴政律師

被上訴人

財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金

被上訴人

會馬偕紀念醫院

法定代理人

施壽全

被上訴人

楊博勝

共同訴訟代理人

劉紀翔律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年10月30日臺灣臺北地方法院102 年度醫字第35號第一審判決提起上訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠陳莛諭於第2 胎懷孕過程中，決定將來要餵母乳，為確定乳房健康以確保餵食順暢，遂於民國100 年4月1日至被上訴人財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）例行產檢當日下午，在該院乳房外科由被上訴人楊博勝醫師進行檢查，門診時雖有安排其他醫師直接在診間對陳莛諭左右兩側乳房進行超音波檢查，楊博勝竟僅告知陳莛諭左側乳房有1.6 公分之良性瘤，於生產後再手術切除即可，而未告知陳莛諭其右側乳房有任何異狀。嗣陳莛諭於100年4月11日剖腹產下次女李昕頤，因產後一直感覺右側乳房不適，遂於101年2月15日再至馬偕醫院乳房外科就醫，經楊博勝親自觸診，並再次進行超音波檢查，楊博勝仍告知陳莛諭其右側乳房無異狀，可以繼續餵奶。迨至同年6 月11日陳莛諭復至馬偕醫院掛訴外人林鉷彬醫師之門診，經陳莛諭強調右側乳房有硬塊，且已於同年5月5日停止餵母乳硬塊卻仍存在，林鉷彬於診視後察覺有異，立即安排當日下午進行乳房攝影，並預約同年月14日看報告。陳莛諭驚覺事態嚴重，乃於同年月12日至訴外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）就醫，嗣經確診其右側乳房腫塊為將近末期之惡性腫瘤，且腫瘤細胞已擴散至右側腋窩及右上臂淋巴結。陳莛諭雖先後接受乳房及淋巴結切除手術、化療及放射線治療等療程，仍因癌細胞轉移而於提起本件訴訟後之103年5月2日過世。

㈡楊博勝在100 年4月1日、101年2月15日兩次為陳莛諭診斷時，僅進行影像學檢查，而未進行理學檢查，顯有疏失，且因此致陳莛諭未能及早被診斷出罹患乳癌，侵害陳莛諭之身體健康及生命，並使其受有如附表所示損害，爰依民法第 184條第1 項前段規定，請求楊博勝負賠償之責。且楊博勝另違反醫師法第25條第4項、第12條之1保護他人之法律，未告知陳莛諭在哺乳期間，雖不適合用Ｘ光檢查，但可採用停止哺乳等方式來進行Ｘ光檢查，就直接忽略Ｘ光檢查項目，亦應依民法第184條第2項規定對陳莛諭負賠償責任。馬偕醫院為楊博勝之僱用人，應依民法第188條第1項規定與楊博勝連帶賠償，爰為一部請求，求為判命被上訴人應連帶給付陳莛諭新臺幣（下同）800 萬元，及自起訴狀送達之日起至給付日止，按年息5%計算之利息等語。

二、被上訴人則以：陳莛諭於101年2月15日門診時，僅主訴其左側乳房有腫塊，並未強調右側乳房有硬塊，且哺乳期間有出血等現象。因乳房攝影係一種使用低輻射劑量Ｘ光透視乳房之技術，懷孕及哺乳婦女應避免此項檢查，而陳莛諭 於100年4月1日、101年2月15日門診時分別處於懷孕及哺乳期間，楊博勝未為其進行乳房攝影檢查，符合醫療常規。況陳莛諭右側乳癌是以細小群聚鈣化表現之乳癌，乳房超音波檢查對於此種型態之乳癌，缺乏準確性及敏感性，無法發現可疑病灶，楊博勝於二次門診時，對於陳莛諭右側乳房未發現異常，並無疏失，且在此情況下，醫師應無告知乳房Ｘ光攝影檢查方式之義務，上訴人指稱楊博勝違反告知義務云云，顯有誤會。楊博勝對陳莛諭所為醫療行為既無疏失，自無庸與馬偕醫院連帶對其負侵權行為損害賠償之責。再者，陳莛諭在急診、痔瘡專科暨疝氣專科、腸胃內科、中醫科等就醫而支出之醫療費，應與癌症治療無關，且陳莛諭係因乳癌就醫而需支出醫療費、看護費，此與其主張楊博勝未發現其右側乳房乳癌情形及未進行乳房攝影檢查之過失間，應無相當因果關係等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人800 萬元，及自起訴狀送達之日起至給付日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠陳莛諭於100 年4月1日至馬偕醫院乳房外科楊博勝醫師之門診就醫，經對其兩側乳房進行超音波檢查，發現其左側乳房有一約1.6 公分之良性瘤，右側乳房並無異常發現。

㈡陳莛諭於100年4月11日剖腹產下次女李昕頤。

㈢陳莛諭於101年2月15日復至馬偕醫院乳房外科就醫，經楊博勝對其兩側乳房進行超音波檢查，發現其左側乳房之腫瘤已縮小，右側乳房則無異常發現。

㈣陳莛諭於停止哺乳約1個月後之101 年6月11日，再至馬偕醫院乳房外科就醫，向林鉷彬醫師主訴右側乳房有硬塊，經乳房超音波檢查，懷疑右側乳房有惡性腫瘤，遂安排乳房造影檢查。

㈤陳莛諭於101年6月12日至臺安醫院就醫，經訴外人謝家明醫師診視後，確認陳莛諭右側乳房有大塊腫瘤，並安排進行穿刺檢查。

㈥陳莛諭於101年6月14日上午至馬偕醫院林鉷彬醫師門診回診，獲告知其乳房造影檢查之結果，高度懷疑為乳癌，建議為切片檢查；同日下午至臺安醫院謝家明醫師門診看穿刺檢查報告，確診其右側乳房腫瘤為惡性腫瘤，已屬將近末期之第4 期，且腫瘤癌細胞已擴散至右側腋窩及右上臂淋巴結。

㈦陳莛諭於起訴後之103 年5月2日死亡，其夫李建宏及女兒李佳頤、李昕頤為其繼承人（見原審卷㈡第67頁戶籍謄本），已於原審聲明承受訴訟（見原審卷㈡第66頁）。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定。而侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應認為具有過失。上訴人主張楊博勝在100 年4月1日、101年2月15日兩次門診時，未為陳莛諭進行右乳觸診之理學檢查，致未能發現巨大腫塊，其醫療行為顯有疏失云云，為被上訴人所否認。經查：

㈠懷孕及哺乳期間因為乳房的變化，乳房攝影會呈現緻密的現象，隱藏病灶，故這段期間之乳房影像檢查以超音波為主要工具；另乳房Ｘ光攝影的輻射對於胎兒及哺乳的影響還不明，故婦女懷孕及哺乳期間，皆不建議作乳房Ｘ光攝影。故對於懷孕或哺乳期間婦女早期的病變之檢驗，主要依靠理學檢查加上其他如超音波檢查的影像學檢查。又對於乳癌診斷，不論對象是否懷孕或於哺乳期間，理學檢查之項目皆包含詢問病史、乳房視診及乳房觸診，此有臺安醫院覆函可參（見原審卷㈡第95、116 頁、本院卷第32頁）。而楊博勝在原審主張其在100 年4月1日、101年2月15日門診時，均有對陳莛諭之兩側乳房進行觸診，且對右側乳房並未發現異常（見原審卷㈠第45頁背面），上訴人對此並無異論，僅針對觸診是否為理學檢查之項目存疑，而要求送請臺安醫院鑑定（見原審卷㈡第127頁背面、第129頁），再佐以上訴人於起訴狀中記載：「……在101年2月15日二女兒回診結束時，因原告（即上訴人）生產後，一直感覺右邊乳房不適，且有硬塊，故同日再次掛號楊醫師（即楊博勝）之門診，由楊醫師親自觸診，並再次進行超音波掃瞄。原告一再強調右側乳房有硬塊，且哺乳期間更有出血現象，但楊醫師仍然告知無異狀……」（見原審卷㈠第2 頁背面），乃自認楊博勝在101年2月15日門診有對其右側乳房進行觸診且未發現異狀之事實。另觀諸為前述二次門診所製作、內容為上訴人所不爭執之病歷及乳房超音波檢查報告（見原審卷㈠第47-52 頁，病歷譯文見原審卷㈡第43頁），可知陳莛諭在該二次門診雖僅主訴左側乳房有硬塊，惟楊博勝仍為其安排雙乳之超音波影像檢查，衡情當無獨對其左側乳房進行觸診，而未對右側乳房進行觸診之理，是楊博勝主張其在二次門診均有對陳莛諭之右側乳房進行觸診，並未發現異常乙節，應可信實。又楊博勝在前述門診所製作之病歷中業已明載陳莛諭主訴之內容、家族病史及其進行乳房觸診、超音波影像檢查之診療結果，堪認其確已依醫學常規為陳莛諭進行理學及影像檢查，且臺安醫院覆函亦認對於乳癌診斷，楊博勝所為之理學檢查及影像檢查皆符合醫療常規（見本院卷第32頁背面），依上說明，堪認楊博勝確依醫療常規為陳莛諭進行診療，並無過失可言，上訴人指稱楊博勝具有醫療疏失，洵無足取。

㈡上訴人雖以楊博勝並未在病歷中記載對陳莛諭右乳觸診之檢查結果，及臺安醫院覆函提及「乳房觸診為標準之乳癌診斷理學檢查項目之一……對於觸診之所見應記載於病歷上」等語，推斷楊博勝並未於二次門診時對陳莛諭之右乳進行觸診，致未能發現右乳之巨大腫塊（見本院卷第44頁背面）。然上訴人並不爭執楊博勝在二次門診均對陳莛諭之雙乳進行超音波檢查，且皆僅在左側乳房發現腫瘤（見原審卷㈠第48頁、第51頁超音波檢查報告），右側乳房則無異狀之事實，而楊博勝在病歷中，均僅記載其對陳莛諭左側乳房進行超音波檢查結果之診斷及建議，足證病歷中雖未記載其對陳莛諭右乳所為超音波檢查結果之診斷及建議，並不表示楊博勝對該側乳房即未進行檢查及診斷。同理，楊博勝雖未於病歷中記載其對陳莛諭右乳進行觸診之檢查結果，亦不能據此斷言其未於門診時對陳莛諭之右乳進行觸診，而確有可能係因右乳不論觸診或超音波之檢查結果均無異狀所致，此由臺安醫院覆函同認：「回顧100年4月1日及101年2 月15日的乳房超音波報告，診斷為左乳房腫瘤，右側乳房沒有病灶」、「按照當時楊醫師為病患陳莛諭所為之超音波影像記錄及報告，沒有徵像顯示病患右側乳房有異常」（見原審卷㈡第95、 116頁），亦可得證。況細觀該二次門診之病歷，陳莛諭係因主訴左乳有硬塊始至楊博勝之門診就醫，並未提及右乳亦有硬塊一事，斯時其右乳是否確有硬塊存在，非無疑問，更難遽謂係因楊博勝未對陳莛諭之右乳進行觸診而未能發現硬塊。是上訴人前開主張，尚難採信。雖陳莛諭旋於停止哺乳後之101年6月11日，因右乳有硬塊就醫，嗣經確診右側乳房有惡性腫瘤，且有癌細胞轉移情形。其經確認罹患乳癌之時期距楊博勝第二次為陳莛諭門診之日期未逾四月，然臺安醫院之覆函明載：「癌細胞細胞核內基因突變的模式，決定癌症在臨床的表現。某種基因突變導致該癌症會轉移或不會轉移或轉移到某個特定器官；又某種基因突變決定癌症腫瘤發育的速度。由於不同基因突變的結果，臨床上無法察覺的癌症，在短時間內是有可能快速發育」等語（見原審卷㈡第116 頁），自無法排除陳莛諭之乳癌在接受楊博勝第二次門診後短時間內快速發育之可能性，故亦未能以陳莛諭在接受楊博勝第二次門診後四個月，即經確診右乳有惡性腫瘤一事，推斷陳莛諭在第二次門診時已有病徵，更遑論得據此認定楊博勝具有醫療疏失，併予指明。

六、上訴人復稱楊博勝並未告知陳莛諭在哺乳期間雖不適合採用Ｘ光檢查，但可採用停止哺乳等方式來進行Ｘ光檢查，就直接忽略Ｘ光檢查項目，違反醫師法第12條之1 之說明義務及同法第25條第4款之保護他人法律，陳莛諭得依民法第184條第2 項規定請求損害賠償云云（見本院卷第26頁背面），亦為被上訴人所否認。經查：

㈠按醫師法第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，是醫師對病患負有說明義務，殆無疑問。因醫師與病患間存有信賴關係，在醫師對病患施行醫療行為時，病患對於醫師之作為產生合理信賴，足以期待醫師應以合理之注意義務為其進行醫療行為。醫師之診治行為不僅在於醫治病患之疾病，且應避免在診治過程中，侵害病患之人身安全。基於醫師之責任承擔，醫師居於特別之責任地位，而負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（作為義務），因而，倘若因醫師未告知病患其病情及治療方式等訊息致生損害於病患時，應負侵權行為之損害賠償責任。然由於醫學並非萬能而有其限制，因此基於醫療資源給付有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫師說明義務之範圍有其界限存在，亦即應考量病患接受醫療給付之目的，而就醫師說明義務之範圍為不同認定。查楊博勝於兩次門診時係依一般醫學常規對陳莛諭進行理學及超音波影像檢查，並診斷陳莛諭右側乳房無異狀，左側乳房之硬塊可能為良性腫瘤，建議6 個月後持續追蹤變化等情，有病歷可佐（見原審卷㈠第47、50頁），其有無義務告知陳莛諭得停止哺乳俾進行乳房攝影等他項檢查，須視其對陳莛諭右側乳房惡性腫瘤之存在，有無預見可能性而定。惟依前述門診時之乳房超音波影像檢查結果，陳莛諭之右側乳房並未見腫瘤，即無病灶，已如前述，應認楊博勝就此並無預見可能性，自無義務告知陳莛諭有右乳罹癌之可能性，更遑論其應告知陳莛諭得停止哺乳俾進行他項檢查以資確認，即難認為楊博勝已違反說明義務，而應負擔侵權行為損害賠償責任。

㈡上訴人另稱楊博勝違反醫師法第25條第4 款「醫師有執行業務違背醫學倫理之情事者，由醫師公會或主管機關移付懲戒」規定，乃以楊博勝未考慮醫學儀器發生誤差之可能性，在未對陳莛諭右乳進行觸診之情況下，率爾判定陳莛諭之右乳無異狀，違反「我將要憑我的良心和尊嚴從事醫業；病人的健康應為我的首要的顧念」之醫師誓詞。且在病患強調乳房持續不適，且超音波檢查結果與病徵不符時，未考慮更可靠之Ｘ光攝影檢查，並向病患說明、分析Ｘ光攝影檢查之利弊，由病患自行決定是否停止哺乳俾進行Ｘ光攝影檢查，顯未能確實保障病患之自決權，為其論據（見本院卷第45頁）。然楊博勝確有為陳莛諭之右乳進行觸診，檢查結果為無異狀，且無跡象顯示楊博勝為陳莛諭所進行超音波影像檢查之結果，與其實際之病徵明顯不符，難認楊博勝對陳莛諭右乳存有惡性腫瘤一事有預見可能性而有違反說明義務等節，業經本院認定如前，尤難認定楊博勝有執行職務違背醫學倫理之情，上訴人如是主張，誠屬無理。

七、又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。上訴人雖依前開規定，請求馬偕醫院與楊博勝連帶負損害賠償之責，惟楊博勝雖為馬偕醫院之受僱人，然無須對陳莛諭負侵權行為損害賠償責任，前已詳論，馬偕醫院自無庸依此規定與楊博勝負連帶賠償之責。

八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付800萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

醫 事 法 庭