臺灣高等法院105年度上易字第1080號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1080號

上訴人

杜烏定

訴訟代理人

黃朗倩律師

上訴人

新北市瑞芳區公所

法定代理人

陳奇正

訴訟代理人

黃文承律師

訴訟代理人

李承志律師

被上訴人

曾素貞

訴訟代理人

曾孝賢律師

複代理人

陳信憲律師

　　　　　　賴怡雯律師

上列當事人間請求回復原狀事件，杜烏定及新北市瑞芳區公所對於中華民國105年7月6日臺灣基隆地方法院105年度訴字第57號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人杜烏定（下稱杜烏定）主張：伊為坐落新北市○○區○○段○00地號土地（下稱系爭土地）之分別共有人，應有部分3分之1，被上訴人曾素貞（下稱曾素貞）自民國93年起為系爭土地所在之深澳里里長，未經系爭土地共有人之同意，且違反土地徵收程序，竟請求上訴人新北市瑞芳區公所（下稱瑞芳區公所）於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號52Ａ所示位置舖設道路（下稱系爭道路，占用土地面積40平方公尺）、如附圖編號52Ｂ所示位置挖設溝渠（下稱系爭溝渠，占用土地面積4 平方公尺），而與瑞芳區公所共同無權占有上開土地，致伊受有損害，伊自得請求瑞芳區公所、曾素貞拆除系爭道路、系爭溝渠，返還系爭土地。其次，瑞芳區公所、曾素貞無權占有系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，伊自得請求瑞芳區公所、曾素貞連帶返還相當於租金之不當得利。爰依民法第821 條、第767條第1 項、第179條規定，求為命：（一）瑞芳區公所、曾素貞應共同將系爭系爭道路、系爭溝渠返還杜烏定及全體共有人，將系爭道路之柏油路面及墊高部分剷平，系爭溝渠剷除填平，並回復原狀。（二）瑞芳區公所、曾素貞應連帶給付杜烏定新臺幣（下同）6萬1,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）瑞芳區公所、曾素貞應連帶自104 年1月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付杜烏定404 元。並願供擔保請准宣告假執行。

二、瑞芳區公所、曾素貞答辯部分：

（一）瑞芳區公所則以：系爭道路及系爭溝渠之溝蓋固為伊所鋪設，惟伊就系爭土地並無事實上管領力，並無占用系爭土地。其次，系爭道路、溝渠乃供公眾通行、排水所必需，且時間已長達數十年，杜烏定係於公眾通行後之83年8月2日始登記為系爭土地共有人，並遲至93年間方提出異議，業已成立公用地役關係，杜烏定負有忍受伊維護之義務。再者，縱認杜烏定得對伊請求返還相當於租金之不當得利，惟該租金應以申報地價為計算基準等語，資為抗辯。

（二）曾素貞則以：伊對系爭道路、溝渠並無設置或管理權限，無占有系爭土地之情事。又系爭道路、溝渠自69年起即已成立公用地役關係，瑞芳區公所於系爭道路、溝渠鋪設柏油、溝蓋乃管理或維護該既成道路之行為，有利公眾通行或安全，杜烏定不得請求伊回復原狀等語，資為抗辯。

三、原審為杜烏定一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命瑞芳區公所應將系爭道路、溝渠剷除、填平並回復原狀（按此部分均屬回復原狀之範圍），將上開土地返還杜烏定及其他全體共有人。瑞芳區公所應給付杜烏定3,461元，及自105年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自105年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付杜烏定59元。並為准、免假執行之宣告，另駁回杜烏定其餘之訴及假執行之聲請。杜烏定及瑞芳區公所就其敗訴部分，各自提起上訴，杜烏定上訴聲明：（一）原判決關於駁回杜烏定後開第二至四項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）上開廢棄部分：１、曾素貞應將系爭道路、溝渠返還杜烏定及全體共有人，並將系爭道路之柏油路面及墊高部分剷平，系爭溝渠剷除填平，並回復原狀。２、曾素貞及瑞芳區公所應再共同給付杜烏定6 萬1,156元及自105年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。３、曾素貞及瑞芳區公所應自105 年1月1日起至返還上開土地並回復原狀之日止，按月於每月30日再共同給付杜烏定1,102 元，如有遲延並應給付杜烏定自遲延翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。瑞芳區公所、曾素貞均答辯聲明：上訴駁回。瑞芳區公所上訴聲明：（一）原判決不利於瑞芳區公所部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，杜烏定在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。杜烏定答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第119頁）

（一）兩造爭議之土地為新北市○○區○○段00地號土地如附圖編號52Ａ所示道路（即系爭道路，占用土地面積40平方公尺）及如附圖編號52Ｂ所示溝渠（即系爭溝渠，占用土地面積4 平方公尺）共44平方公尺，杜烏定於83年8月2日以買賣取得所有權，為共有人之一。

（二）曾素貞自93年起為民選之深澳里長迄今。

（三）杜烏定於93年5月24日曾發申訴函予改制前之臺北縣瑞芳鎮公所（下稱瑞芳區公所）。

（四）瑞芳區公所於93年6 月25日就系爭土地進行會勘（見原審卷第30頁反面），並有製作會勘紀錄（見原審卷第32至34頁）。

（五）瑞芳區公所於94年9 月27日就系爭土地進行會勘，並有製作會勘紀錄（見原審卷第38頁反面、第39頁）。

（六）瑞芳區公所組織圖，由區長、主任秘書、調解委員、里辦公處及各科室所構成。

（七）上開事項為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、杜烏定93年5月24日之申訴函、瑞芳區公所94年9月27日會勘紀錄、93年7月19日北縣瑞建字第0930011957號函、93年6月25日會勘紀錄、杜烏定申訴函、瑞芳區公所94年12月26日北縣瑞建字第0940021710號函、深澳坑47號前社區排水改善現場會勘紀錄、瑞芳區公所組織圖可證（見原審卷第8、24、30至34、38頁反面、39頁及本院卷第100頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105 年11月29日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第119 頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）系爭土地是否成立公用地役關係？杜烏定可否依民法第821條、第767條規定請求新北市瑞芳區公所、曾素貞回復原狀並返還系爭土地予杜烏定及其他全體共有人？

１、按公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，因年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件有三，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400 號解釋意旨參照）。又所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院92年度判字第1889號判決意旨參照）。換言之，應非限於對外通行之「唯一」通路，始得謂為有必要。再者，所謂既成道路公用地役關係並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要（最高行政法院102年度判字第421號判決意旨參照）。另系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在（最高行政法院57年判字第276號判例意旨參照）。

２、本件瑞芳區公所主張系爭道路、溝渠最晚於73年間即已存在，供不特定公眾通行、排水迄今已逾30餘年，為不特定之公眾通行、排水所必要，於公眾通行、排水之初，土地所有權人並無阻止之情事，業已成立公用地役關係，並提出73年林務局農林航空測量所空照圖（見原審卷第89、167 頁、本院卷第37頁）、系爭土地附近居民出具之證明書（見原審卷第145至164頁）、現場照片（見本院卷第31至36頁）、70年現況通行照片（見原審卷第165至166頁）、新北市政府養護工程處103年8月12日北養一字第1033110215號函（見原審卷第168 頁）、瑞芳區公所105年8月16日新北瑞工字第1052146044 號函及所附105年8月8日會勘紀錄（見本院卷第124至127頁）為憑。

（１）是否為不特定之公眾通行所必要部分：杜烏定雖辯稱系爭土地附近居民除系爭道路以外，尚得經由其他通路對外連繫，系爭道路、溝渠並非不特定之公眾通行所必要云云。惟其所稱該其他通路係屬他人私有土地，部分通路並設有雨遮等工作物，且坡度過陡乙節，有原審勘驗筆錄及現場照片可憑（見原審卷第198、202至207頁、本院卷第126頁反面、127頁）），新北市政府消防局亦表示經現場勘查，如以救災需求而論，如為深澳路49-1、49-2號發生災害，則系爭道路及該其他通路兩處通道固皆可執行救災工作，但如為深澳路47、49號發生災害，則須以系爭道路作為救災通行之用等語。欣域工程顧問有限公司（下稱欣域公司）亦表示經現場勘查，系爭溝渠為該區北側排水溝之分流，如予以拆除或封閉，恐有其他分流排水設施無法負荷之虞，而有存在之必要等語，亦有105 年8月8日會勘紀錄、欣域公司105年8月10日函在卷足憑（見本院卷第125至127頁）。是倘無系爭道路、溝渠，恐將難以執行救災工作，且使其他分流排水設施有無法負荷之虞，系爭溝渠並與系爭道路成為一體，以供排水之用；另因其他通路坡度過陡，復設有雨遮等工作物，往來通行自較易發生危險，堪認系爭道路、溝渠應為不特定之公眾通行、排水所必要，尚非僅為通行之便利或省時，杜烏定此部分所辯，即有未合。

（２）於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事部分：瑞芳區公所主張系爭道路、溝渠最晚於73年間即已存在，供不特定公眾通行、排水迄今已逾30餘年等情，業據提出73年林務局農林航空測量所空照圖（見原審卷第89、167 頁、本院卷第37頁）、現場照片（見本院卷第31至36頁）、70年現況通行照片（見原審卷第165至166頁）為憑，堪信為真。遑論另依系爭土地附近居民出具之證明書（見原審卷第145至164頁）表示系爭道路遠早於73年即供不特定公眾通行，而杜烏定於83年8月2日以買賣為原因取得系爭土地所有權應有部分3分之1，並於93年5 月24日始向瑞芳區公所發函申訴等情，有系爭土地土地登記謄本及上開函文附卷可稽（見原審卷第8 、30頁），是依杜烏定所提證據資料尚無法證明系爭道路、溝渠最遲於73年間公眾通行之初，土地所有權人即有阻止之情事。至杜烏定93年5 月24日以後所為反對之意思表示顯難謂係於公眾通行之初所為反對。又系爭道路、溝渠既至遲於73年間即已存在，並供不特定公眾通行、排水，杜烏定於83年間買受系爭土地應有部分時自難諉為不知，且卷內並無證據顯示杜烏定自83年8月2日取得系爭土地應有部分後至93年5 月24日發函申訴長達近10年之期間，有任何反對之意思表示，更不足認於公眾通行之初，土地所有權人或杜烏定有何阻止之情事。

（３）是否經歷之年代久遠而未曾中斷部分：依瑞芳區公所所提上開73年林務局農林航空測量所空照圖、現場照片、70年現況通行照片，可知系爭道路、溝渠供公眾通行、排水之年代久遠，且未曾中斷，迄今仍供通行、排水，時間超過30年以上，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，當已符合此項要件。

３、準此，系爭道路、溝渠既為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且經歷之年代久遠而未曾中斷，應認業已成立公用地役關係，政府主管機關為俾益通行安全，利於公眾通行，改善排水，自得於系爭道路、溝渠為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第32條、新北市市區道路管理規則第8 條規定及最高法院85年度台上字第770 號判決意旨參照）。系爭土地所有權人行使權利即應受限制，不得違反供不特定公眾通行、排水之目的，而排除他人之使用。且系爭溝渠溝蓋部分係因民眾反應常有小孩跌倒受傷，乃將水溝加蓋等節，有103年4月30日會勘紀錄附卷可稽（見本院卷第45頁反面）。是瑞芳區公所基於公共利益，將原已存在之系爭道路、溝渠整建維護，鋪設柏油、溝蓋，並非新設道路、溝渠，即與公用地役關係之目的相符，難認侵害杜烏定之所有權。從而杜烏定以其所有權受侵害為由，依民法第821條、第767條規定請求瑞芳區公所、曾素貞回復原狀並返還系爭土地，為無理由。

４、杜烏定雖另辯稱瑞芳區公所所提105年8月8日會勘紀錄（見本院卷第124至127頁）不符合行政程序法第39條、第42條規定，不具證據能力，且屬新攻擊防禦方法，不得於第二審提出；又瑞芳區公所93年7月19日函所附同年6月25日會勘結論為系爭土地屬地主所有之土地，以恢復原狀，拆除新設排水溝蓋及側邊路面辦理（見原審卷第34頁）、94年9月14日函所附同年8月30日會議紀錄結論記載「請地主能准以暫時使用」，均認系爭道路並非既成道路；另系爭道路、溝渠之設置如具有公益性及必要性，自應依正當法律程序，向上訴人徵收取得系爭土地云云。惟證據能力係指可作為證據調查對象證據方法之資格，民事訴訟本於自由心證主義，原則上無證據資格限制，亦即對證據能力，不特別加以限制（最高法院104年度台上字第2200號、105年度台上字第1499號判決意旨參照）。是杜烏定主張105年8月8日會勘紀錄不符合行政程序法第39條、第42條規定乙節縱然屬實，該會勘紀錄尚非不具證據能力，且瑞芳區公所雖於本院始行提出，然其既於原審即已主張系爭道路、溝渠成立公用地役關係，該會勘紀錄僅係用以佐證系爭道路、溝渠為不特定之公眾通行所必要，自非屬新攻擊防禦方法，充其量僅係對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，本院仍得審酌。其次，公用地役關係是否確定成立並非由行政主管機關認定，故瑞芳區公所93年7 月19日函所附同年6 月25日會勘結論、94年9月14日函所附同年8月30日會議紀錄結論縱認系爭道路並非既成道路，亦無拘束法院之效力。再者，縱認杜烏定因對系爭道路、溝渠無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，瑞芳區公所應依法律之規定辦理徵收，給予補償，惟此尚非本件民事訴訟所得審究之範圍，杜烏定此部分所辯，即無足取。

（二）系爭道路、溝渠既已成立公用地役關係，難謂侵害杜烏定之所有權，瑞芳區公所及曾素貞亦未因該公用地役關係，無法律上原因而受有利益，並無民法不當得利可言（最高法院69年度台上字第2039號判決意旨參照），則杜烏定依民法第821條、第767條規定請求瑞芳區公所、曾素貞將系爭道路之柏油路面及墊高部分剷平，系爭溝渠剷除填平，並回復原狀（按其中將系爭道路之柏油路面及墊高部分剷平，系爭溝渠剷除填平，均仍屬其請求回復原狀之範圍），返還系爭土地，另依民法第179 條規定請求不當得利，均有未合。再者，關於系爭道路及系爭溝渠為何人所占用之爭點，因不影響上開判斷，自無審究之必要，併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項、第179條規定，請求瑞芳區公所、曾素貞應共同將系爭道路、溝渠回復原狀，返還予杜烏定及全體共有人，並連帶給付不當得利及其利息，為無理由，不應准許。其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命瑞芳區公所應將系爭道路、溝渠剷除、填平並回復原狀，將上開土地返還杜烏定及其他全體共有人；瑞芳區公所應給付杜烏定3,461元，及自105年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自105年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付杜烏定59元，並為准、免假執行之宣告部分，尚有未洽。瑞芳區公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至杜烏定其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，尚無不合，杜烏定上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件杜烏定之上訴為無理由，瑞芳區公所之上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭